W. : Taraflı olduğu kanısı mı oluşuyor?

Y.Ü. : Bu, bu kurumlardan çıkan raporların her zaman taraflı, doktoru kollayan veya doktorun lehine veya münferid doktorun aleyhine çalışan ya da doktoru siyasi görüşüne göre ayıran kurumlardır demek değildir. bu ne bilimseldir ne de kimsenin bunu deme hakkı vardır. Ama adil bir yargılama için hukuk devletinde toplumun aklına ufak bir kuşku dahi duymaması gerekir. Dolayısıyla bu kurumların bağımsız hale gelmesi lazım. Uygulamadaki bu kurumlarla ilgili şikayetler de toplumu rahatsız ediyor.

İkincisi, bu kurumlar yetersiz. Çok iyi niyetle kurulmuştur, mesela Adli Tıp Kurumu. Ama bugün personeli, binası, cihazları ve olanakları yetmemektedir. Nasıl Yargıtay iş dosyaları bakımından artık yetersiz hale geldi. Oralarda çalışan önemli bilim insanları var, işleri çok olanakları az veya yok, fazla bir şey beklememek gerekir. O alanda çalışanların sorunlarını görmek ve çözüm üretmek gerekir. bu hem o bilim insanlarına karşı bir ödev hem adil yargılanma için kaçınılmaz bir ihtiyaç.

W. : Personel yetersizliği adaletin sağlıklı çalışmasını engelliyor mu?

Y.Ü. : Adli Tıp da 1980’li yıllarda cevap veriyordu veya 1970’li yıllarda cevap veriyordu. 1990’lı yıllarda cevap veriyordu; ama yetmiyor. Bir dosya düşünün ki, bir malpraktis dosyası Adli Tıp bazen iki-üç yıldır bekletiyor ve Yüksek Sağlık Şurasının şöyle bir ilginç problemi var.

W. : Yüksek Sağlık Şurası kimlerden oluşuyor sayın hocam?

Y.Ü. : Sayıları az da olsa alanında yetkin bilim insanlarından ve tıp bilimi alanında uzmanlar

W. : Hangi kuruma bağlı doktorlardan?

Y.Ü. : YSŞ Sağlık Bakanlığına bağlı. Bu yönüyle de çok eleştirilen bir kurum ve ilginç bir gelişme oldu. Düşünün ki, Yüksek Sağlık Şurasına başvurmak zorundasınız. Mahkeme oraya başvurmadan önündeki işi halledemiyor ve oradan dosya çok geç geliyor ve Yüksek Sağlık Şurasına ayda 400 civarında dosya gidiyor. Yüksek Sağlık Şurası her ay toplansa dahi o toplantılarda  maksimum çözebildiği dosya sayısı çok az. Oradaki insanlar sayısal olarak azlar, fedakarca görev yapıyorlar, ama bir yandan zamanaşımı baskısı bir yandan iş yoğunluğu, bir yandan yetersiz oluşturulmuş dosyalar ve her dosyaya özgü spesifik tıp bilimi sorunları. Sorun uzmanlarda değil, kurumun yapısı ve olanaklarında görmek gerekir.

W. : Bitmiyor. O zaman bu çözülemeyecek mi?

Y.Ü. : Ciddi bir problem bu. Yargıyı kilitliyor. Onun için burada bayağı bir sıkıntı yaşanmaya başlandı ve geçen Haziran ayında konu Anayasa Mahkemesine götürüldü. Anayasa Mahkemesi, Yüksek Sağlık Şurasına zorunlu olarak başvurma maddesini iptal etti.

W. : Şu an o madde yok, sistem daha mı hızlandı?

Y.Ü. : Madde yok, şu an uygulamaya biraz rahatlattı. Şunu söyledi. Yani Yüksek Sağlık Şurasına da gidebilirsin. Ama Yüksek Sağlık Şurası baktın ki bekletiyor, dosyayı göndermiyor. Vazgeç ona gitme veya gittin başka bilirkişiye başvur.

W. : Onu da kendisi bilirkişi bulacak.

Y.Ü. : Önündeki dosyayı bitirmesi gerekiyor.

W. : Bu zorunlu ilişki döngüsünde davalarda artış oldu değil mi?

Y.Ü. : Bütün bunlar bize şunu gösteriyor. Sağlıklı bir istatistik yok; ama barolardaki avukatların artık bu konularda ciddi anlamda davalar açtığını ve davalar üstlendiklerini görüyoruz. İki, Yargıtay’ın iki, üç tane Hukuk Dairesi, ki en önemlisi 13. Hukuk Dairesidir, özellikle malpraktis konularında tazminat davalarına bakıyor. Çok ciddi ve çok sayıda karar verdiğini görüyoruz.

W. : Rakamlar dikkat çekici büyüklüğe ulaştı değil mi?

Y.Ü. : Evet. Şöyle düşünelim, 1968-1970’li yıllardan 2000’li yıllara kadar 20-30 tane doğru düzgün sonuçlandırılmış ceza davası malpraks konusunda varsa veya tazminat davası, bunun 2000 ile 2010 arasında bunun en az 20-30 katı dava sonuçlandırmıştır ve şu an süren onlarca dava var. Bunun da şuna etkisi oldu. Kanunlarımızda yapılan değişiklik sonrası ister şüpheli, sanık olur bir doktor, sağlık personeli olarak, ister mağdur olun, sizin yakınınızın ya da kendinizin malpraktise maruz kaldığınızı düşünün, ücretsiz adli hukuksal yardım mekanizmaları oluştu. İnsanlar barolara gidiyor, param yok avukata ihtiyacım var diyor. Onlar size bu hizmeti sunuyorlar ve bu anlamda ciddi anlamda da sonuç almaya başladılar. Hâlbuki daha önceden insanların parayla avukat tutup bu işi kendilerinin takip etmeleri gerekiyordu. Adalet çok pahalıydı ve bunu yapabilmeleri mümkün değildi.

W. : Bu ne kadar zamandır böyle sayın hocam?

Y.Ü. : Aslında ceza anlamında şüpheli, sanık veya avukatlar, şüpheli, sanık veya doktorlar bakımından 2004. Ancak eğer şüpheli konumundaysanız bu yardım 1992’den beri mevcuttur. Ama konusundaki bilinçlenme 2004 yılının Mayısından beri daha çok gündemde. Bir de 2005 tarihli Ceza muhakemesi kanunun mağdurlar için getirdiği adli yardım hükümleri etkili oldu.

W.: Kişinin ekonomik gücü yoksa dava nasıl başlar ki?

Y.Ü. : Size mutlaka bir avukat atanıyor; mağur da olsanız talebiniz varsa adli yardım alıyorsunuz. Ücreti baro tarafından karşılanıyor. O size bu konuda hizmet veriyor. Tabi bu takdirde siz adli yardım alabildiğiniz için haklarınızı aramak daha kolaylaşıyor. Çünkü konuyu biliyorsunuz.

W. : Mahkemenin Yüksek Tıp Şurasına gitme zorunluluğu da kalktığı için böylece dava sayısı arttı ve daha hızlı ilerliyor. Tüm kurumlar hızlandı mı?

Y.Ü. : Sayılır, çok yakında göreceksiniz benzer bir konu, Adli Tıp konusunda gelecektir. Adli Tıpta da şu an zorunlu bilirkişilik var.

W. : Serbest bilirkişiye mi çıkıyor?

Y.Ü. : Zaten serbest bilirkişilik kurumu var; ama yasa gereği bir malpraktis konusu olduğunda, Adli Tıpla ilgili bir otopsi problemi olduğunda, yine örneğin ölüm nedeninin tespitinde  saptamasında problem olduğunda, çocuk doğurtulurken mi öldü? Çocuk düşürme suçu mu var? Organ ticareti mi var? Bu konuda gerçekten Adli Tıbbın vereceği rapora ihtiyaç duyduğun zaman, zorunlu olarak araya gidiyorsunuz ve bu bakımda Anayasa Mahkemesi Yüksek Sağlık Şurasında verdiği kararın aynısını orada da tekrarlayacaktır. Çünkü bu, hukuka uymuyor. Hukuk bilirkişilerin bağımsız olmasını gerektiriyor.

İki, mahkemenin elini kolunu bağlamak istemiyor. Tamamen serbest bırakıyor vicdani kanıyla. Her yönlü araştırma yapsın; ama sırf oradan gelecek raporu bekleyip, kendini mutlaka oradan rapor almak zorunda hissetmesin. Farklı raporlar da alabilsin. Mesela bir Adli Tıp Kurumuna gitmek yerine, bu kurumda çalışan bir hoca başka bir üniversitede çalışıyorsa, gitsin o hocadan alsın diye. Bu konu yakında büyük bir ihtimalle Anayasa Mahkemesine gidildiğinde, çok büyük bir ihtimalle zorunlu olarak Adli Tıbba başvurma koşulu da kalkacaktır.

W. : Burada sistem sağlıklı işleyecek mi?

Y.Ü. : Burada belki yapılması gereken, hem doğru karar verilmesi için, doktorların haksız yere mahkûm olmaması için; çünkü bazen karşınıza bilirkişi olarak yine bir sağlık mensubu çıkıyor. Ama teknik olarak hâkim sağlıklı bir şey sormadığı için, o da dosyada daha çok hukuksal konularla izah etmeye çalışıyor. Problemi iyi ortaya koymadığı için, yetersiz olduğu için, taraflı olabildiği için, önyargıyla hareket edebildiği için ya da Kurulda uzman olmadığı için o bilirkişi heyeti, yanlış kararlar verebiliyor ve bu da sağlık mensuplarının aleyhine olabiliyor. Dolayısıyla artık bütün bilirkişi kurumunun sorgulanması gündemde.

Yani dolayısıyla bir taraftan her istediği kurumdan, kişiden rapor alabilsin diye mahkemeler serbest bırakılıyor. Yeter ki uzman olsun, doğru karar versin. İki, insanlar bilinçlendi. Bilirkişiler neyi soracaklarını öğrenmeye başladılar; çünkü tıp hukukuyla ilgili yasal düzenlemeler arttıkça, bu konudaki haklar daha net görülmeye ve aranmaya başladı. Üçüncüsü de insanların mahkemenin dışında gidip özel rapor alıp dosyaya koyma ve o bir tanıdığı bir uzmanı getirip mahkemede, mahkeme istemese dahi zorla dinletme imkânı doğdu.

W. : Yasal olarak bu mümkün oldu mu?

Y.Ü. : Özel hüküm kondu. Bir uzman hekimi tavsiye ediyorsunuz. Bunu bilirkişi olarak dinleyip, hâkim diyor ki: “Benim ihtiyacım yok, bana göre problem nettir, ben bir bilirkişi raporu almak istemiyorum.” Siz bu kez mahkemeye rağmen gidiyorsunuz Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 178 ve devamında düzenlenmiştir. O uzman kişiyi alıyorsunuz, yanınızda duruşma salonuna getiriyorsunuz. Mahkeme reisine rağmen orada sorguluyorsunuz, konuşturuyorsunuz. Adli Tıptan veya Yüksek Sağlık Şurasından veya başka bir uzmandan gelen raporu çürütüyorsunuz. Yani insanların bu anlamda hak arama bilinci arttı ve olanakları çoğaldı.

W. : Bu durum bildiğimizden farklı hale gelmiş.

Y.Ü. : Ama eskiden mümkün değildi. Hâkim bilirkişiye başvurmuyordu. Gelen bir bilirkişi raporuyla yetiniyordu ve o anda da karar verebiliyordu.

W. : Sevgili hocam şu ana kadar anlattıklarınızdan anladığım kadarıyla Türkiye’de bu bilinç Avrupa’dan etkilendi; ama AB’nin zorlamasıyla değil kendi ulusal isteğimiz ile değil mi?

Y.Ü. : Tabi kendi ulusal tercihimizle.

W. : Tercihleriyle bunu gerçekleştirdi. Gelişmenin çoğu 2004 yılı sonrasına denk geliyor. Özellikle malpraktis konusunda bir rakam verilemese de sayılar çok çok arttı. 

Y.Ü. : Çok çok arttı tabi.

W. : Bunun da sebeplerinden bir tanesi, belki en önemli sebebi, mahkemelerin artık daha hızlı karar verebilmeleri için Anayasa Mahkemesinin kendilerine tanıdığı haklardan dolayı bilirkişilerin atanması oldu diye özetleyebilir miyim?

Y.Ü. : Hem o konuda, bilirkişi konusunda rahatlama oldu, hem de bu konuya özgü eğitim alan hukukçular oluştu. Birçok alanda artık tıp hukuku sertifika programları, sağlık ve gerçekten bu konudaki normatif düzenlemeler, yabancı ülkelerdeki tecrübeler Türkiye’ye aktarıldı. Eskiden bu konudan çok net anlamayan doktorlar, bugün ciddi eğitim alarak bu konunun hukuksal olarak yargı önünde tartışılıp sonuç almak konusunda ciddi uzmanlaştılar ve bu giderek yaygınlaşıyor. Bu  açıdan çok önemli; çünkü bu alanı bilmezseniz, sağlık alanını, avukatlığınızı iyi yapamazsınız. Artık bu konuda her branşın kendine özgü düzenlemeleri var.

Bugün Türkiye’de kanunlarımız çok az ve bu ciddi sıkıntı yaratıyor. Sağlık hukuku alanı aslında kanunla düzenlenmesi gereken bir alan; çünkü Anayasamız bizim 13 üncü maddesinde insan haklarıyla ilgili bir konuda düzenleme yaparken, ister izin verirken ister yasaklarken, mutlaka kanunla yapacaksınız diyor. Ama burada en doğrusu da odur. Fakat bizde daha çok ipler biraz Bakanlığın elinde olsun diye, sırf günü birlik politikaları değiştirmek amacıyla, bir de sağlıklı bir iletişim  kurulmadığı için hep yönetmelik, genelge, tüzüklerle yapılıyor. Bunun kendisi başlı başına hukuka aykırı ve sık sık değiştiği için takip etmek de mümkün değil. Şu anda herhalde bir 3000’in üzerinde mevzuatımız var. Bunları, neredeyse her ay değişen genelgeler, yönetmelikler takip edebilmek mümkün değil. O yüzden çok ciddi hatalar yapılabiliyor.

Ama son zamanlarda yasal düzenlemeler daha çok ön plana çıkmaya başlayınca ve mahkemeler ciddi ciddi kararlar vermeye başlayınca işler biraz değişti. Çünkü eskiden çok ciddi bir anlayış vardı, doktorun daha çok iyileştirme amacına ve  yaptığı fedakârlığa bakılırdı. Bir paternalist anlayış söz konusuydu. Şimdi zaman zaman doktorları rahatlatmak için şu tür yaklaşımlar oluyor. Ancak bu aldatıcıdır ve rahat davranan hukuk kurallarına uygunluk kaygısı taşımayan hekimin hukuksal sorunu daha sık olur. İşte “doktor bakış açısıyla, sağlık personeli bakış açısıyla tıp ya da hasta bakış açısıyla tıp”. Bu tamamen yanlıştır; çünkü hukuk tamamen objektif bakar. İki yönün de haklarını korumak zorundadır.

İki tane şeye çok dikkat etmek lazım. Mesela malpraktis davalarında yapılan çok ciddi bir hata, malpraktis eylemini başlı başına bir suç gibi saymak. Bu yanlıştır; çünkü malpraktis bir tıbbi standarda aykırı tedaviyi ya da müdahaleyi gösterir. Ama sorumluluğun doğabilmesi için başka hukuksal koşullar olması lazım. 

W. : Ben de onu diyecektim sayın hocam. Buradaki sorularımdan bir tanesi buydu. Malpraktisin ayrımı nerede yapılacak? Çünkü Sağlık Bakanlığından ruhsat almış normal bir ilacı ya da ilaçları hekim reçete etti, hastaya verdi. Hasta bunlardan birinin yan etkisine bağlı olarak, diyelim ki ciddi bir rahatsızlık geçirdi. Belki anaflaksiye varan bir durum söz konusu oldu. Belki de bir anestezi esnasında olabilir, bu bir diş tedavisi sırasında olabilir. Şimdi bu hekim, bu konularda yetkilendirilmiş, sorumlu  ve tedaviyi yap deniyor. Burada malpraktis olayı nasıl ayırt edilecek?

Y.Ü. : Şimdi burada iki şey çok önemli. Birincisi, bu biraz önceki konuşmanın belki devamı. Bugün artık son 50 - 60 yıldır, ki Türkiye’ye son dört-beş yıldır girdi. Hâlbuki bütün dünyada 60 yıldır oturmuş, hiç kimsenin üzerinde tartışmadığı biz şimdi 2010 yılında Türkiye’de konuşuyoruz. Bunu konuşmamız bile yanlış. Artık tamamen bu bir insan hakkı sorunu olduğu için bireyin özerkliği ön plandadır. Bireyin iradesi ön plandadır. Yani tıpçıların “aydınlatılmış onam” dedikleri, bizim hukukta “hukuken geçerli rıza” dediğimiz önce bir yeterli aydınlatma, arkasından hastanın tercihi dediğimiz bir olay, tıp hukukunun, sağlık hukukunun merkezidir. Bu çok önemli. 

W. : Ben bir parantezle şunu ileteyim. Hekimler eskiden bu yönde ders almıyorlardı ama şu an belki eğitim alıyor olabilirler; fakat yapılan tıp kongrelerinde daha çok benim gördüğüm, bir hukukçunun son gelişmelere göre bu konuda hekimleri aydınlatması öneriliyor. Ama hekimler de anladığım kadarıyla burada çerçeveyi tam bilmiyorlar..

Y.Ü. : Açıklamaya çalışayım

W. : Şu konuyuda  açıklar mısınız sevgili hocam. Geniş çerçeveden olsun diye söylemek istiyorum. Şimdi bir aile hekimliği sistemi başladı. Aile hekimliği, Düzce’de belli bir nüfus, 3500-4000 nüfus ile başladı. 2006 yılından beri devam ediyor. Dört-beş yıllık bir süreci var.

Beş yıldır bir aile bir aile hekimine kayıtlı sürekli aynı hekime  gidip geliyor, muayene oluyor, belgeleri, kayıtları var. Ama ailede önceden öngörülemeyen, belki fizik tedavi ile saptanamayacak bir hastalık peyda oluyor. Bu bir onkolojik vaka da olabilir. Kişi bundan dolayı mağdur olduğunu iddia ederek, doktoru mahkemeye verebilir mi? Doktor hastalığımı atladı diyebilir mi?

Y.Ü. : Şimdi bir kere şuna bakmamız lazım. Artık doktorun iyi niyeti yetmiyor. Hatta daha radikal konuşalım, doktorun bir kişiyi iyileştirmiş olması her zaman hukuka uygunluk anlamına gelmiyor. Bir kimse, bu o kadar radikal ki, intihar etmek isteyen, tedaviyi yarıda kesmek isteyen, ölmek isteyen kişiyi zorla tedavi edemeyeceğimizi bize söylüyor. Bu, şu anlama geliyor. Bizim iyi niyetimiz, kanuni koşullara uymadan görevimizi yaparken mesleğimizi icra ettiğimizi, bir sağlık hizmeti sunduğumuzu; ama bunu yaparken hasta veya onun kanuni temsilcisi, bir velisi, vasisi izin vermedikçe kesinlikle yapamayacağımızı anlamamız lazım.

W. : İlla hastanın yazılı onay formu alınmak durumunda mı?

Y.Ü. : Şimdi burada dolayısıyla hastanın iradesi çok ön planda. Hasta izin vermediği müddetçe bizim ne kadar iyi niyetli yaparsak yapalım, o kişinin yaşamını dahi kurtarsak, bu müdahaleyi yapma hakkımız yok. Hastanın vücuduna dokunamazsınız. Avrupa’da bugün doktor eğer hastayı yeterince aydınlatmamış ve rızayı almamışsa, bu rıza geçersiz, onam geçersiz. Dolayısıyla yaptığınız eylemi kasten adam yaralama suçu olarak alıyor. Yüzlerce Alman Mahkemesi kararı görürsünüz.

Demek ki aydınlatmayı çok iyi yapmamız lazım. Aydınlatma sonrasında hasta izin verirse onu yapabilir. Şimdi burada prensip olarak aydınlatmanın mutlaka yazılı olması şart değil. Kural olarak sözlü de olabilir, şekle bağlı değil.

W. : Şekle bağlı değil fakat belge olsa daha iyi olacak-kanıt için değil mi?

Y.Ü. : Kanun koyucu sadece belirli alanlarda şekil şartı arıyor. Bunun iki tane amacı vardır. Birincisi, hasta bütün olasılıkları iyi düşünsün, taşınsın. Çünkü kendi geleceğiyle ilgili bir karar veriyor. Düşünmeye sevk etsin. 

İkincisi ispat problemi çıkmasın diye. Örneğin mesela organ naklinde böyledir ya da küçüklerle ilgili olgularda, küçüklerle ilgili olgularda mutlaka bunun yazılı olmasını arıyor ki, çok fazla ispat problemi çıkmasın, iyi düşünsün taşınsın diye. Bizde genel yaklaşım, bunu yazıya dökersek acaba doktorlar kendi aleyhine delil mi oluşturuyor diye bir endişe var. Bazı hukukçular da bazı doktorlar da maalesef birçok çalışmada bunu ön plana çıkarıyor. Bu son derece yanlıştır. Bir kere zaten doktorun dokümantasyon oluşturma yükümlülüğü var, hukuksal görevi bu. İkincisi böyle bir olgu doktorun ispatta yardımcısıdır. Yani yazılı olarak.

W. : Hastayla ilgili bütün bilgileri hekimler-ünite mi saklayacak?

Y.Ü. : Mümkün olduğu kadar saklayacağız.

W. : Saklamak yeterli mi?

Y.Ü. : Bunların başkasının eline geçmesini önleyeceğiz.

Çünkü istenmeden dahi olsa geçerse, kişisel verilerin ihlali suçu oluşur ve aynı zamanda özel yaşamın ihlali gündeme gelebilir. Bunlar eskiden önceden çok düşünmediğimiz, şu anda çok ön planda tutmamız gereken şeyler. 

W. : Hasta ile  bir bilginin dışarıya sızması bile suç teşkil ediyor.

Y.Ü. : Yapmayacağız tabi. Bilgi, kişisel verilerini sızdırmayacağız, hastalıkla ilgili verilerini sızdırmayacağız, özel yaşamıyla ilgili sızdırmayacağız. Hastanın odasına girerken, doktorun dışında diğer insanları sokarken izin almamız gerekir. Mesela kadın doğumda çok görürsünüz, onlarca insan girer çıkar hastanın dışında. Hasta daha sonra gidip şikâyet edebilir onu. Bir kere şu çok ön planda, genelde bunun mutlaka yazılı olması faydalıdır, şart değildir; ama Yasa bazı alanlarda yazılı olmak şartı arar.

W. : Nasıl bir şart arar?

Y.Ü. : Der ki: “Düzenleyeceksin. Bunu yazılı olarak vereceksin.” Mesela tüp bebekte şu şu konularda yazılı vereceksin. İşte organ naklinde yazılı vereceksin gibi. Ama kural yazılı değildir; ama yazılı olması doktorların lehinedir. Bugün şu önemlidir. Her branş kendine göre onam formu geliştirmektedir. Batı’da da böyle olmuştur.

W. : Bu durum hukuktan bağımsız mı düşünülmeli?

Y.Ü. : Hayır.

Burada da bir tehlike var. Bir kere mutlaka bir ana şey vardır, tıbbın bir ana omurgası vardır. Belli şeyleri birçok formda yazabilirsiniz. Ama branşa özgü olmalıdır. Bu branştaki riskleri görmesi, onları aydınlattığınızı yazmalısınız. İkincisi, hastaya özgü bir müdahale yapıyoruz. Mutlaka matbu formlardan mümkünse birazcık kaçınmamızda fayda var. Matbu formların şöyle bir faydası vardır; hemen her zaman her risk aklımıza gelmeyebilir, yazmayabilir, hastaya söylemeyebiliriz. Hâlbuki orada olduğu zaman hasta okuyacaktır, siz anlatacaksınız, söyleyeceksiniz, hatırlamak da kolaydır ve ispatta da kolaylık sağlar. Fakat mutlaka orada, o hastaya özgü bir yer bırakıp, bunu kalemle doldurmak veya bilgisayar, daktiloyla doldurmak, o hastaya özgü bilgilerle doldurmak çok önemlidir.

devam edecek...

I. bölüm için: http://winally.com/gorusler_Tip_Hukuku_-_I