W. : Bu durum hukuktan bağımsız mı düşünülmeli?

Y.Ü. : Hayır.

Burada da bir tehlike var. Bir kere mutlaka bir ana şey vardır, tıbbın bir ana omurgası vardır. Belli şeyleri birçok formda yazabilirsiniz. Ama branşa özgü olmalıdır. Bu branştaki riskleri görmesi, onları aydınlattığınızı yazmalısınız. İkincisi, hastaya özgü bir müdahale yapıyoruz. Mutlaka matbu formlardan mümkünse birazcık kaçınmamızda fayda var. Matbu formların şöyle bir faydası vardır; hemen her zaman her risk aklımıza gelmeyebilir, yazmayabilir, hastaya söylemeyebiliriz. Hâlbuki orada olduğu zaman hasta okuyacaktır, siz anlatacaksınız, söyleyeceksiniz, hatırlamak da kolaydır ve ispatta da kolaylık sağlar. Fakat mutlaka orada, o hastaya özgü bir yer bırakıp, bunu kalemle doldurmak veya bilgisayar, daktiloyla doldurmak, o hastaya özgü bilgilerle doldurmak çok önemlidir.

W. : Faydası nelerdir?

Y.Ü. : Bunun şöyle bir faydası var. Şimdi aydınlatma yükümlülüğü, ispat doktorun üzerinde, sağlık personelinin üzerinde; ama rıza,  suç işleyip işlememe konusundaki ispat problemi ise adli makamların üzerinde. Şimdi ben doktor olarak aydınlattım diyebilmek için ispatlayabilmem gerekir. Ben bunu tanık göstererek, başka şeylerle ispatlayabilirim; ama güçtür. Özellikle tazminat davalarında eğer yazılı belge koyarsanız, o belgenin sahteliği ispatlanmadığı müddetçe doktoru rahatlatan bir belgedir.

Yani burada dikkat edelim ki, aydınlatılmış onam bize bu hastaya yaptığımız müdahalenin hukuka uygun yaptığımız konusunda, izinli yaptığımız konusunda, izinli olduğumuz konusunda bizi hukuksal problemler önünde rahatlatıyor. Ama tamamen kurtarmıyor. Biz bu aydınlatılmış onamın dışında mutlaka standarda uygun bir müdahale yapmamız gerekir ve burada da mutlaka yetkili, uzman, bu kişiyi mesleği yapabilir bir kişi olmamız gerekir. Bu üç koşul çok önemli ki burada ceza hukuku bakımından o kadar çok korkmamak lazım. Yazılı bir belge olursa sağlık personeli bakımından faydalıdır, bu ispat vasıtası olarak kullanılır.

Ama ceza hukukunda doktor veya sağlık personeli karşımıza şüpheli, sanık olarak geliyor. Şüpheli, sanığın suçsuzluk, masumiyet karinesi dediğimiz bir haktan yararlanması söz konusu. Dolayısıyla hiçbir zaman bir doktor kendi suçsuzluğunu - ama bu sadece ceza hukuku ve alanıyla, o alanla sınırlı söylüyorum – suçsuzluğunu ispatlamak zorunda değil. Dolayısıyla burada delil ibraz edip, doktor suçludur konusunu her türlü kuşkudan arınmış delille ispatlamak zorunda olan savcıdır, hâkimdir. O nedenle ceza hukuku alanında doktorlar daha rahattır. Neden? Çünkü burada gerçekten yeterince aydınlatmanın olmadığını, rızanın geçersiz olduğunu, malpraktis olduğunu, uzman olmadığını, somut olayda başka bir hata olduğunu mutlaka diğerinin ispatlaması gerekir. Ama özel hukukta doktor ben riskler konusunda aydınlattım derse, bunu ispatlaması gerekir ve burası çok önemlidir.

Malpraktis davalarında ciddi bir artış vardır; ama son dört yıl, belki üç yıldır burada ciddi bir biçim değişikliği olmuştur. Eskiden doktorun bir malpraktisi vardır, hatalı tedavi etmiştir, hatalı müdahale etmiştir, yanlış ilaç yazmıştır konusunda dava açılırdı. Bu ispatlanmaya çalışılırdı. Şimdi avukatların büyük bir kısmı, eğer dosya müsaitse, dosyadaki veriler müsaitse aydınlatma yoktur konusuyla açıyor. Çünkü ispatı daha kolaydır. Bir celsede sonuç alırlar ve doktoru mahkûm ettirmek daha kolaydır.     

W. : Aydınlatma yoktur. Bu çok ilginç ve çok önemli.

Y.Ü. : Çünkü neden? Çünkü doktor aydınlatmamıştır, yeterince aydınlatmamıştır. Şu riski söylememiştir, rıza almadan müdahale etmiştir diyor.

W. : İmza da yoksa, kanıtlayamazsa.

Y.Ü. : İmza yok, başka delil yok.

W. : Ya da matbu form gerek fakat yinede kati ispat olamıyor.

Y.Ü. : Bunları ortaya koyamayınca artık başka şeyi tartışmamıza gerek yok. Çünkü öbürü zordur. Neden zordur? Malpraktis konusunda mutlaka bir, gerçekten doktorun malpraktisı olacak; iki, malpraktis demek hatalı bir yöntem. Hatalı yöntem, her zaman suç veya hukuka aykırı olmaz; çünkü suçlar, her zaman tehlikeli suçlar değildir. Öyle bir malpraktis olacak doktor olarak sorumlu olabilmek için. Ayrıca bu malpraktisin hastaya zarar vermesi lazım. Çoğu suçlar, zarar suçlarıdır. Aradaki nedensellik bağının saptanması lazım. Bunun için ya otopsi yapılacak ya doktorlardan uzman bilirkişi raporları alınacak Adli Tıptan, Yüksek Sağlık Şurasından ve gerçekten de hâkim şuna inanacak.

Bir, hatalı müdahale var.

İki, hastaya zarar verilmiş.

Üç, bunlar arasında nedensellik bağı var.

Bunu ispatlamak o kadar kolay değildir. Hele bizdeki bilirkişilik kurumunun % 99’unun doktorlardan oluştuğunu görürseniz çok zordur.

W. : Hekimler bu konuda farklı mı bilinçlenmeli?

Y.Ü. : Dikkat edin çok önemli, son bir şey, doktorları bilinçlendirmek adına onu söylemek istiyorum. Bakın bu kadar radikal söylüyorum; ama hukuksal bir söylemle, benim görüşüm değildir, bu bilgidir. Doktor iyileştirmiş olsa dahi, aydınlatmadan tedavi yapmışsa, hastayı iyileştirmiş olsa dahi hekim haksız fiil, bazen de suç  işlemiştir olur. Bu kadar net.

W. : Bu kadar önemli!

Y.Ü. : Onun için mutlaka önceden bilgilendirme şart.

Aydınlatıyoruz ve rıza alıyoruz. Orada neye rıza aldığımız konusunda mutlaka o kapsamda kalmamız lazım.

W. : Kapsam dışına çıkmayacağız, istisnası yok mu?

Y.Ü. : Bazen öyle olaylar oluyor ki başka bir operasyon, başka bir müdahale daha yapmanız gerekir. Orada hukuk size şunu söylüyor. Bir, eğer hastanın yaşamsal, hayati bir tehlikesi doğmayacaksa, ciddi bir sağlığı zarar görmeyecekse, sen onu narkozdan uyandırıp tekrar sorup rızasını almak zorundasın. İkinci bir defa. Çünkü sen o izni öbürü için aldın. Yani diğer müdahale için değil!

W. : Ama hayati bir durum söz konusu ise..

Y.Ü. : Ama hayati bir tehlike varsa, uyandırma nedeniyle yaşamını kaybedecekse yahut da komada gelmiştir, bilinci yoktur.

W. : Örneğin acil bir vaka.

Y.Ü. : Yaşam kurtarıyoruz yahut da işte bir çocuktur, velisi, vasisi suiistimal ediyorsa halini, o zaman yaşamını kurtarmak için müdahale ediyorum, o zaman tamam sormadan müdahaleyi yapabilirim.

Ama malpraktis konusunda şu çok önemli. Bir kere, şöyle bir gelişme oldu. Türkiye’de çünkü bazı sağlık mensuplarını yanıltıyorlar. Malpraktisi hep taksirli dediğimiz, dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslekte acemilik davalarıyla özdeştiriyorlar. Gerçekten malpraktis davalarının büyük bir kısmı böyledir. Ama malpraktisi sadece dikkatsizlik, sadece meslekte acemilik anlamına gelmiyor. Malpraktis, tıpta standarda aykırı davranmak demektir. Bunun içerisinde ihmal de vardır, görevini yapmamak da vardır. Dolayısıyla hekim eğer geç müdahale eder, yerinde müdahale etmez, yapması gereken bir testi – alerji testi gibi – yapmazsa, bu da artık malpraktis olarak algılanıyor. Dolayısıyla malpraktis tespitinden sonra ben daha az ceza gerektiren daha basit bir suçtan ceza alırım diye rahatlamamak gerekir. Artık malpraktis kavramının içerisinde kasıtlı suçlardan cezalandırılmaya yol açacak şekilde uygulama olacaktır.

Şurada malpraktis konusunda şu çok önemli. Malpraktis olup olmadığını bir hukukçu tespit edemez. Bunu mutlaka o konuda uzman tıp bilimine mensup bir uzmanın tespit etmesi gerekir. Dolayısıyla hukuk burada bir doktorun yerine geçip, bu malpraktistir, değildir, burada şöyle bir tedavi yapmalıydı, şu ilacı yazmalıydı diyemez.

W. : Diyemez, nasıl olacak?

Y.Ü. : Burada mutlaka bilirkişilik kurumu devreye giriyor. Şimdi yabancı ülkelerde insanları rahatlatan şunlar var; Bir kere, kanuni düzenlemeler çok fazla. Kanuni düzenlemeler ne kadar çok fazla olursa doktorları o kadar rahatlatır. Ama kanunla yapmazsanız, başka düzenlemelere giderseniz, sağlık personelini ateşe atarsınız.

Bakın çok yeni bir, daha 2009 tarihli bir hemşirelik yönetmeliği çıktı. Onun 6 ncı maddesinde hemşireye doktorun söylediği her şeyi mutlak, kesinkes itaatle yerine getirme yükümlülüğü yüklendi. 6 ncı maddesinin, yanlış hatırlamıyorsam (f) ya da (g) bendinde. Bu, ceza hukuku bakımından hemşireleri ciddi ateşin içine atan bir şeydir ve hiçbir zaman da bir mazeret değildir hukukta. Çünkü hukukta şöyle temel bir kural vardır. Suç teşkil eden emir hiçbir şekilde yerine getirilemez. Şimdi hemşire tabi ki doktorun yerine geçip teşhis koyamaz, tedaviyi değiştiremez, ilaçta oynama yapamaz. Ama hemşire somut olayda doktorun atladığı, bilmediği, acemi olduğu, anlamadığı bir konuda gerçekten o ilaç ve müdahalenin hastanın yaşamına yol açacak, hayatına son verecek veya sakat kalmasına yol açacağını görüyorsa bunu yerine getiremez. Burada bana doktor bunu söyledi, ben yaptım diyemez. Hukuk burada mazeret tanımıyor.

Bu, burada şunu gösteriyor bakın. Bir taraftan bir Yönetmelik veriyorsun, Hemşirelik Yönetmeliği, hemşireye diyorsun ki okuyun yapın. Ama diğer taraftan hukuka göre hem Anayasamız, Anayasamızın 137 ve 141 inci maddeleri, Ceza Kanunumuzun 24 üncü maddesi, suç teşkil eden emri yerine getiremezsin, mazeret değil, ceza sorumluluğu vardır. Demek ki kanuni düzenlemeleri artırmamız gerekir, bir.

İkincisi malpraktis konusunda, gerçekten objektif, bilinçli, tarafsız kurumlar oluşturmamız lazım. Üç, Almanya’da ve İsviçre’de örnekleri var, bizim gerçekten bir Tıbbi Bilimler Akademisi gibi bağımsız, özerk, tamamen tıp uzmanlarının, ama farklı branşlardan insanların oluşturduğu ve içtihatlar üreten, normlar koyan kurumlara ihtiyacımız var. Bunun örneği Almanya’da vardır.

devam edecek.........

Önceki bölümler:

http://winally.com/gorusler_850_Tip_Hukuku_-II

http://winally.com/gorusler_825_Tip_Hukuku_-_I