Çocukların Aşılanmalarına Dair Mevzuat Bilgi Notu
Türk Tabipleri Birliği’ne bilgi ve yardım amaçlı başvuran yurttaşların şikayetleri ve meslektaşlarımızın aktarımlarından, COVID-19 aşılama programına dahil edilen çocukların aşılanmalarına dair yaşanan sorunlara dair bilgi notu hazırlanması gerekmiştir.
Sağlık Bakanlığı, 12 yaş üstü çocukların aşılanmalarını diğer ülkelere benzer biçimde düzenlemiştir. Dünyada ve Türkiye’de çocuklara COVID-19 aşısının uygulanması konusunda dolaylı yaptırımlarla aşı yaptırmaya yöneltme yaklaşımı söz konusudur.
Çocukların aşılanmalarına dair sorunların iki kaynağı olduğu görülmektedir. Bunlardan ilki, ebeveynlerin olur vermesi ön koşulu nedeniyle, birlikte olan anne babaların aşı konusundaki fikir ayrılıklarından kaynaklı çocuğun aşılanamamasıdır. İkincisi ise Sağlık Bakanlığının dijital hizmet sunulan e-nabız ve Merkezi Hekim Randevu Sistemi’nin (MHRS) kullanıcı dostu olmayan yapısından kaynaklanmaktadır. Sağlık Bakanlığı sağlık politikası belirleme yetkisini mevzuatla kaybetmiştir ve pandemi sürecine özgü bakanlıklara yeni görevler tanınmamasında eksiklik ve belirsizlikler söz konusudur. Pandemi döneminde bakanlıkların teşkilatını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde “salgın hastalık” ibaresi içeren tek düzenleme İç Ticaret Genel Müdürlüğü için yapılmıştır.
Mevcut durumda hukuki değerlendirmelerin tümü pandeminin getirdiği özgün koşullarda yapılmalı, tüm düzenlemeler de bu gerçeğe göre ele alınmalıdır.
Pandemiye neden olan virüse ve buna karşı koruyuculuk sağlayan aşıya dair bugüne kadar yapılan bilimsel çalışmalarda elde edilen bilimsel bilgi ve bu bilgiye dayanarak oluşturulan tıbbi gereklere göre, 12 yaş üzeri çocukların aşılanmaları başta kendilerinin ve temasta oldukları kişilerin korunmasında yarar sağlayacaktır. Tıbbi bir müdahale olan aşılamanın hukuki değerlendirmesi de bu belirlemeye göre yapılacaktır. Dolayısıyla hak ehliyetine sahip bireyler olarak ama bunun ötesinde tüm bireyler içinde ayrıca korunması gereken statüleriyle çocukların üstün yararının aşılanma ile temin edileceğinin kabulü gerekir. Anne babanın çocuk üzerindeki velayet yetkilerini kullanırken, kendi dini inançlarından kaynaklı (vicdani ret) veya dini inançtan kaynaklı olmayan (seküler vicdani ret) ve kendi vücut bütünlükleri hakkında değil, bir birey olan çocuklarının sağlıklarına dair itirazlarının hukuki değerlendirilmesinde çocuğun üstün yararının nasıl sağlanacağı ve genel sağlığın korunması temel meseledir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) yakın tarihli kararında da aşıya itiraz bu bağlamda ele alınmıştır (8 Nisan 2021 tarihli Vavřička ve diğerleri v. Çek Cumhuriyeti, Başvuru No. 47621/13 ve beş diğer başvuru).
Çocuğun sağlığının korunmasında mevcut uluslararası sözleşmeler ve başta Anayasa olmak üzere iç hukuk düzenlemeleri devlete ödev vermektedir. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, her ne kadar kimi hastalıkları sayarak aşılamayı tanımlamışsa da kanunda yazılı olmayan bir hastalığın yurt çapında salgına dönüşmesi halinde de Sağlık Bakanlığının aşı ve serum yapma yetkisini tanımıştır. Yine aşıların güvenliğini denetleme görevi de Sağlık Bakanlığına aittir. Ancak 1593 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği dönemdeki Sağlık Bakanlığı yapılanması, görev ve yetkileri ile kurumsal kapasitesi ile mevcut durum arasındaki farklardan kaynaklı sorunlar yaşandığı da görülmektedir. Örneğin 663 sayılı Teşkilat KHK ile de tanınan sağlık politikasını belirleme yetkisi 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış ve 1. No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Sağlık ve Gıda Politikaları Kuruluna verilmiştir. Yine aşıların denetimi 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile statüsü yeniden tanımlanan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’na (TİTCK) verilmiştir. Mevcut durumda aşılar, Acil Kullanım Onayı ile yapılmaktadır. Son olarak Ağustos 2021’de Birleşik Devletler Gıda ve İlaç Dairesi (FDA) tarafından bir aşıya tam onay verilmiş olsa da Türkiye’de henüz ruhsat süreci tamamlanmamıştır. Bununla birlikte aşı onam formlarındaki bir tür sorumsuzluk beyanı içeren ifadelerin yetişkinlerde dahi aşı tereddüdüne neden olduğu bilinmektedir.
Hukuki açıdan, COVID-19 aşılarının 12 yaş üzeri çocuklara yapılmasına dair tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk ölçütlerinden olan kanunilik koşulunun bulunduğu, gereklilik ölçütünde asıl değerlendirmenin ise tıbbi gereklilikler ile belirleneceği ve bunun da mevcut bilgiler çerçevesinde sağlandığı görülmektedir.
Devletin sağlık hakkını hayata geçirmesi açısından, temin ettiği aşıları ücretsiz olarak uyguladığı, gerekli incelemeyi ve denetimi yaptığı, ülke içinde tedariki sağladığı görülmektedir. Mevcut durumda zorunlu aşı uygulamasına geçilmemiştir. Aşıların 12 yaş üzeri çocuklara uygulanmasında, çocukların aşıdan bir yarar sağlamaları beklendiği gibi bir zarar görmeyeceklerine dair de yeterli bilimsel kanıt elde edilmiştir. Dolayısıyla zarar görmekten kaçınmaya dair itirazların da eldeki bilgiyle bertaraf edildiği söylenebilecektir.
Sorunların bir bölümü, dijital hizmet platformlarının tasarım mimarisinin, hayatın çeşitliliğini yok sayan ve sağlık hizmet gerekleri gözetilmeden hazırlanan tasarımın kendisini dayatan yapısıdır. Gerek e-nabız gerekse MHRS kullanıcılara yol gösteren, sorunların giderilmesini kolaylaştıran, başvuru olanaklarını tanımlayan bir içeriğe sahip değildir. Dolayısıyla örneğin gaiplik kararı alınmamış ancak uzun süredir kendisinden haber alınamayan, hükümlü ve vasi tayin edilmiş, tutuklu, vasi tayini gerektirmeyen hükümlülüğü olmakla birlikte velayet hakkı kısıtlanmış ve başkaca haller için sistemde kolaylaştırıcı ve düzeltici araçlar tanımlanmamıştır. Bu tür sorunlar olması halinde Sağlık Bakanlığının kurumsal sayfalarında da bilgi ve yönlendirme yer almamaktadır. İl hıfzıssıhha kurullarının, barolar ve tabip odalarıyla da iş birliği yaparak gerek bilgilendirme gerekse başvuru olanaklarını gösteren, gereken durumlarda kayıt düzeltme işlemlerinin kolaylaştırılmasını sağlayacak bir adım atmaması kişilerin mağduriyetine yol açmıştır.
Anne babanın her ikisinin veya birinin aşı tereddüdü yaşaması veya aşı karşıtı olması durumunda ise çocuğun birey olarak korunması ve sağlık hakkının teminine yönelik kamu tarafından atılabilecek adımlara dair bir belirsizlik bulunmaktadır. Ancak çocuğun, anne babanın alacağı kararlar nedeniyle cezalandırılmaması, hak kaybı yaşamamasının esas olması gerektiği açıktır.
Aşılamadan beklenen toplumsal yarar ile anne babanın çocukları üzerinde velayetten kaynaklanan haklarının çatışmasında da aşı uygulamasının bireyin ve toplumun sağlığını korumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücut bütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunması şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayata saygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir.
Mevcut mevzuat çerçevesinde aileye rağmen sağlık tedbiri alınmasını sağlayan Çocuk Koruma Kanunu’nun uygulanmasına elverişli durum olmadığı kabul edilebilir. Anne babadan birinin aşılama istemesi ve diğerinin karşı olması halinde ise Türk Medeni Kanunu’nun 346 ve 487. maddeleri çerçevesinde başvuru yapılması mümkündür. Bu konuda gerek baroların çocuk hakları merkezlerinin gerekse Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının taşra teşkilatının bilgilendirici ve yol gösterici önlemler alması; süratle hiç tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta yasal düzenlemelerin hazırlanması gerekmektedir. Bu yasa başta Çocuk Hakları Sözleşmesi olmak üzere uluslararası hukuk standartlarına uygun olmalı ve çocuğun üstün yararını, gerekli olan durumlarda ebeveyne karşı da korumalıdır.
Tüm karar alma süreçlerine çocukların katılmasının sağlanması, karar verme yeteneği olan çocukların da dinlenerek COVID-19 aşısı açısından kendi sağlıkları hakkında belirleyici olmalarının sağlanması gerekir. Çocukların olabildiğince aydınlatılmış onam sürecine katılmaları her zaman sağlanmaya çalışılmalıdır. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme madde 12’de de bu durum “Taraf devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar” şeklinde tanımlanmıştır.
Mevcut yasal kurallar ve etik ilkeler çerçevesinde aşılamanın yararlarının ailelere anlatılması ve teşvik yönünde uygulamalar hekimlerin yükümlülüğü olsa da muvafakate ilişkin süreç tamamlanmaksızın tıbbi müdahalede bulunulması mevcut durum çerçevesinde mümkün değildir. Ancak çocuğun sağlığının korunması ve üstün yararının gözetilmesi yükümlülükleri çerçevesinde aşılatılmayan çocuklara dair bilginin idarenin tanımlayacağı mekanizmaya bildirilmesine dair yükümlülüğü olabilecektir.
Halihazırda Sağlık Bakanlığının COVID-19 aşılarına dair bilgilendirme sayfasında öneri dışında bir açıklama, ailelerin sorularını gidermeye yönelen açık anlaşılır bir bilgi notu yoktur. Sağlıklı kalmanın kişilerin kendilerine ait bir hedef olarak sunulduğu sağlık hizmeti anlayışından pandemide öğrenilen, hatırlanan gerçekler çerçevesinde vazgeçilmesi gerektiği açıktır.
Türk Tabipleri Birliği Hukuk Bürosu
Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi
