W. : Özyeğin Ün. Hukuk Fakültesi Dekan’ı ve Ceza Hukuku ABD Baþkaný Sn.Prof.Dr.Yener Ünver Bey ile Tıp Hukuku üzerine konuþacaðýz, sevgili hocamýzýn görüþlerini paylaþacaðýz. Deðerli hocam, çalýþma alanlarýnýzý belirtir misiniz?
Y.Ü. : Asýl çalýþma alaným ceza ve ceza muhakemesi hukuku, karþýlaþtýrmalý hukuk ve týp hukuku ile saðlýk hukuku alaný.
W. : Hukuk, saðlýk ve ilaç sanayi için gerekli fakat biraz uzak bir alan olduðu için doðal olarak sizi tanýmýyoruz, sizi kýsaca tanýyabilir miyiz? Söyleþimiz uzun olacak bu sebeple aktaracaklarýnýzýn çerçevesini kýsaca betimler misiniz?
Y.Ü. : Ýstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunuyum. Yaklaþýk 20 yýl Ýstanbul Üniversitesinde görev yaptým. Sonra kendi isteðimle ayrýlarak Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne geçtim. Oradan da Özyeðin Üniversitesi Hukuk Fakültesine geçtim.
Ana alanýmýz ceza hukuku, ceza hukukunun bütün branþlarýdýr. Yan dal olarak da; Türkiye’de çok önemli özel bir hukuk alaný haline geldiði için saðlýk hukuku.
Bu saðlýk hukuku multi-kültürel bir alan, birçok bilim dalýnýn karýþtýðý bir alan; ama özellikle olmazsa olmaz üç tane ayaðý var:
Saðlýk hukuku
Ýdari hukuku,
Özel hukuk ve Ceza hukuku ayaðý
Dolayýsýyla bunu çok önemsedik; çünkü yeni geliþen bir alan ve saðlýklý bilgiyle oluþmasý gerekirdi. Türkiye’de iþler nasýl baþlarsa öyle gidiyor . Bir anlamda önleyici týp gibi önleyici hukukun da burada geliþmesi gerekiyor ve bir hukukçunun doðru bilgileri aktarmasý gerekir diye yaklaþýk altý yýldýr ve 15-20 kiþilik genç bir akademisyen grubuyla Türkiye’de saðlýk hukuku çalýþmalarýný yeniden baþlattýk. Amacýmýz saðlýk personeli avcýlýðý deðil, hiçbir maddi kaygýmýz da yok, avukatlýk vs yapmýyoruz. Bu alanda saðlýk çalýþanlarýnýn hukuksal problemlerle karþýlaþmamalarý için hukuken nelere dikkat etmeleri gerektiðini aktararak, geliþen ve aktýk tamamen bir insan haklarý hukuku alanýnýn konusu olan saðlýk hukukuna iliþkin karþýlaþtýrmalý hukuk bilgilerini Türkiye’ye aktarmak istedik. Bu alanda birlikte çalýþtýðýmýz çok deðerli ve çok yetkin bir meslektaþým, arkadaþým var; Prof. Dr. Hakan Hakeri. Düþüncemiz ve çalýþmalarýmýz ayný amaçlýdýr.
Sorularýnýzýn baðlamýnda, söyleþimiz içinde Saðlýk Hukuku konusunda paylaþacaklarým : ceza hukuku sorumluluðu, malpraktis ve hukukçularýn yaklaþýmý ile yargýda dikkat edilmesi gereken hususlar olacaktýr.
W. : Çalýþmalarýnýza 15 kiþilik bir kadroyla mý baþladýnýz?
Y.Ü. : 15-20 kiþilik bir kadroyla baþladýk. her birimiz farklý üniversitelerde görevliyiz. Altý yýldýr da çok ciddi etkileri ve yansýmalarý oldu. Birçok üniversite bizim anlatýmda uyguladýðýmýz bu programý lisans veya yüksek lisans eðitimlerinin gündemine-programýna aldý. Görev üstlendiðim Türk Ceza Hukuk Derneði; gerek mensuplarý içinde týp hukuku uzmanlarýnýn oluþu gerekse ceza hukuku konularýnda çok duyarlý olmasý nedeniyle bu aktivitelere destek verdi.
W. : Derneðin kuruluþu bu düþünceye mi dayanýyor?
Y.Ü. : Hayýr, dernek ceza hukuku ile ilgili. Bu çalýþmalarý önceleri, dernek çatýsý altýnda deðil üniversite çatýsý altýnda yaptýk. Ancak TCHD yaptýðý bilimsel etkinlik ve yayýnlarla bu alana ciddi katký saðlýyor. Bunun dýþýnda da iki derneðin kuruluþunda aktif bir görevimiz oldu. Birisi Týp Etiði ve Týp Hukuku, diðeri Týp Hukuku Derneði. Dernekler nezdindeki olan aktivitelerimiz çok azdý. Bunun sebebi de; derneklerin mali durularý zayýf ve pahali organizasyonlarý yürütmeleri zor. Önemli çabalarý var ama bu bütçemiz yok; kazanç olmadan masraf yaparak bilgi hizmeti veriyorsunuz. Ayrýca, bazý derneklerdeki üyelerin büyük bir çoðunluðu daha çok kendi branþlarýný, etik yaklaþýmlarý ön plana çýkarmaktaydý. Hâlbuki biz bunun artýk bir hukuk alaný haline geldiðini gördük; her bilim branþýndan insanýn katkýsýnýn mutlaka gerekli ve önemli olduðu bir hukuk alaný.
W. : Ana çerçevenin hukuk olmasý mý gerekiyordu ?
Y.Ü. : Kesinlikle. Çünkü bu bir insan haklarý sorunu niteliðini kazanmýþtýr. Bu alanda pozitif normlar düzenleniyor. Hatta uluslararasý etik kanunlarý ve Avrupa Konseyi etik konvansiyonlarý, yani anlaþmalar yapýlýyor. Adý etik ama, uluslararasý bir hukuk metnidir. Mesela en son kabul edilenlerden birisi, Türkiye’nin de onayladýðý 2003 tarihli Avrupa Konseyi Biotýp Sözleþmesidir.
W. : Bu bizim için bir miad dönemi mi oluyor sayýn hocam?
Y.Ü. : Kronolojik olarak tarihine baktýðýmýzda saðlýk hukuku 1960’lý yýllardaki bazý organ nakilleri ve týptaki geliþmeler dolayýsý ile Dünyada oluþmaya baþladý. Fakat Türkiye’de birkaç önemli ve sýnýrlý bilimsel çalýþma yapýldý. 1968 ile 1972 yýllarý arasýnda üç-dört yýl ceza hukuku ve özel hukuk alanýnda bazý hocalarýmýz bu konuda bilimsel çalýþmalar yaptýlar, devam etmediler. Sonrasýnda hukukçular bu alan ile çok fazla ilgilenmedi. Sadece birazcýk etik kurallar ve biraz da Yargýtay’ýn özel hukuk alanýndaki karalarýyla; ama saysanýz 10-15 tane seçkin karar dýþýnda, ceza hukuk alanýnda yargý kararý da saðlýklý olarak oturmadý ve hukukçular çok ilgilenmediler. Bu sahayý geliþebilecek bir alan gibi görmediler. Sadece Türkiye’de böyle oldu ama Avrupa’da 1970’li yýllardan itibaren çok geliþen bir alan oldu. Yani herhangi bir yabancý ülkeye gittiðiniz zaman, örneðin Almanya’ya veya Ýsviçre’ye gittiðiniz zaman þu anda sadece saðlýk ve týp hukuku alanýnda, bu alana spesifik aylýk olarak 30-40 dergi çýkýyor. Çok ciddi pozitif düzenlemeler, kanuni düzenlemeler var. Mevzuat çok geliþmiþ durumda ve uluslar arasý boyutta da ciddi bütün ülkeleri baðlayan düzenlemeler var. Türkiye bu geliþmelere sýrtýný döndü, uzak kaldý. Sadece son yýllarda bir, iki sözleþmeyi onayladý..
W. : Biotýp Sözleþmesi mi?
Y.Ü. : Evet, Biotýp Sözleþmesini onayladý; ama mesela bizi ilgilendiren Siber Suç Sözleþmesi veya kiþisel verilerin bilgisayar ortamýnda iþlenmesi ya da kiþisel verilerin korunmasý sözleþmeleri var. Birçok sözleþmeyi Türkiye ya bekletiyor veya onaylýyor ama gerekli alt düzenlemeleri kanun vs. uzun süre çýkarmýyor.
W. : Sözleþmeler Avrupa Birliði mi? Konseyi mi?
Y.Ü. : Avrupa Konseyinin. Avrupa Konseyi, Avrupa Birliðinin dýþýnda bir kuruluþ. Türkiye’nin kurucu üyesi olduðu bir kuruluþ.
W. : Konsey, Avrupa Birliðinden dýþarýda mý?
Y.Ü. : Evet tamamen dýþýnda ve hukuksal anlamda ulusal üstü hukukun oluþumunda ciddi katký saðlýyor. Avrupa konseyi adeta bir ulusal üstü parlamento gibi üretim yapýyor. Kanunlar, tavsiye kararlarý, diðer taraftan Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesinin kararlarý bu yönde bizi geliþtiriyor. Türkiye çok uzak kaldý. Yaklaþýk 1972’den 2003’lü, 2004’lü yýllara kadar hukukçular da çok ilgilenmediler. Tek tük münferit çalýþmalar görebilirsiniz.
W. : 2003-2004’ten sonra geliþmeler nasýl oldu?
Y.Ü. : 2004’te yeni bir yasal düzenlemeler hareketi baþladý. Öncelikle Türkiye’deki ceza hukuku alanýnda baþladý. Ardýndan hala devam eden medeni hukuk, Anayasa ve ticaret hukuku alanlarý. Hepsinin týp hukukunu ilgilendiren yönleri de vardýr.
W. : Sonrasýnda hangi alanlarda geliþtirildi?
Y.Ü. : Temelde Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, Ýnfaz Kanunu, Mahkemeler Teþkilatý Kanunu gibi temel kanunlarýmýz deðiþti. 2004’te yapýldý, 2005’te yürürlüðe girdi.. Daha sonra diðer hukuk alanlarýnda da deðiþiklikler oldu. Mesela geçenlerde Ticaret Kanunu Tasarýsý sevk edildi. Borçlar Kanunu kabul edildi, 2012’de yürürlüðe girecek. Yani Türkiye’nin temel hukuksal normlarýnda çok ciddi deðiþiklikler oldu. Yenilenmeler, yepyeni kanunlar ve bu kanunlarýn içerisinde aslýnda doktorlarýn, saðlýk alanýnda çalýþanlarýn çok endiþeleneceði düzeyde büyük çaplý deðiþiklikler olmadý. Ama tek tük de olsa sayýsý belki 10-15’i geçmeyecektir; münferit yeni düzenlemelerle geldi. Mesela Türk Ceza Kanununa ilaçla ilgili alanda deney-deneme suçlarý geldi.. Ýlk defa bir Türk Ceza Kanununa insan üzerinde hukuka aykýrý deney ve denemeyi, kimlik araþtýrmalarýný cezalandýran, yani yasaklayan deðil, belli koþullarla izin veren ama o koþula uyulmadýðý zaman cezalandýrýlan bir yasal ceza normu geldi. Arkasýndan organ nakliyle ilgili organ ticareti suçu baðlamýnda yeni düzenlemeler geldi..
W. : Evet, gündemdeki aþina olduðumuz konular, baþka neler var?
Y.Ü. : Bu alanda yeni düzenlemeler oldu. Uluslar arasý insan ticareti, göçmen kaçakçýlýðýyla baðlantýlý organ nakliyle ilgili, organ nakli amaçlý göçmen kaçakçýlýðý ile ilgili yeni düzenlemeler geldi. Daha sonra Türk hukuku açýsýndan çok yeni gelebilecek düzenlemelere baktýðýmýzda genital muayene suçu yeniden düzenlenmektedir. Bizi çok ilgilendiriyor.
W. : Þu an en yeni düzenlenmeler bunlar deðil mi?
Y.Ü. : Evet. Bu alan, bekâret muayeneleri baðlamýnda Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi tarafýndan Türkiye’nin birkaç kez mahkûm olduðu bir alandýr.. Bu anlamda bazý düzenlemeler oldu. Embriyo konusu çok aktüel hale geldi. Artýk embriyoya, oluþmakta olan bir yaþam statüsü verilmeye çalýþýlýyor. Beraberinde normatif, pozitif hukuksal düzenlemeleri getirdi; ama diðer taraftan da ciddi anlamda haklarý koruyucu, insan haklarýna dayalý düzenlemeler geldi.
W. : Anladým sayýn hocam, bunlarýn dýþýnda baþka düzenlemeler var mý?
Y.Ü. : Bir de çocuk düþürmeyle, düþürtmekle ilgili düzenlemeler geldi. Tabi bunlar beraberinde bir irkilti oluþturdu, týp alanýndaki insanlar korkmaya baþladý. Acaba bu kadar yeni bir mevzuat bize nasýl uygulanacak diye.
W. : Bu düzenlemelerin tamamý 2004 ile 2010 arasýnda olmuþtu deðil mi ?
Y.Ü. : Aslýnda 2004’te yasalar yapýldý, 2005’te yürürlüðe girdi ve 2005’ten itibaren de uygulanmaya baþladý.
W. : Burada merak ettiðim soru þu. Bunlarýn hepsi AB’nin bize herhangi bir tavsiyesi ya da üyelik sürecinde açýlan baþlýklardan bir tanesi miydi? Yoksa bunu biz kendimiz mi yaptýk?
Y.Ü. : Aslýnda Avrupa Birliðinin isteði diye yansýtýldý. Avrupa Birliðinin bu yönde münferit bir isteði olmadý. Ama bu bir gereklilikti. Ulusal üstü hukuk geliþti ve Türkiye de ulusal üstü hukukun bir parçasý., geri kalamaz, modern hukuku takip etmeli. Diðer yandan Avrupa Konseyinin kurucu üyesi, AÝHM’ne baþvuru hakký var vs. Orada ortak üretilen;, ayný kendi parlamentomuzun ürettiði gibidir. Hele hele onayladýktan sonra kanunlarýn üzerinde bir yeri var. Artýk iç hukuk normumuz halinde ve Türkiye o kulübün dýþýnda kalamazdý. Bu aslýnda yaþamýn getirdiði bir düzenleme idi. Önceden düzenlemeler yoktu; yönetmeliklerle, genelgelerle, tüzüklerle, çok eski tarihli Týbbi Deontoloji Nizamnamesiyle, 1219 sayýlý Tababet ve Þuabatýn San’atlarýn Tarzý Ýcrasýna Dayanan Kanunla düzenlenmiþti. Ama 1920’li, 1930’lu yýllarda yýllarda yapýlan yasalarla ve 1979 yýlýnda yapýlmýþ, 1980’li yýllarda yürürlüðe girmiþ bir organ nakli kanunuyla yürümeye çalýþýyordu. Bu 2005 tarihli yeni düzenlemelerin, söylenildiðinin aksine, Avrupa birliði adaylýðýyla da çok çok ilgisi yok. Bu belki bazý yeni düzenlemeleri topluma veya hukukçulara fazla itiraz veya eleþtirilerle karþýlaþmadan benimsetmek için kullanýlan bir yöntem oldu. Çünkü Avrupa Birliðine girmekten ziyade burada önemli olan þey, Türkiye’nin Avrupa Hukukunun bir parçasý olduðu. Uyguladýðýmýzda da bunlarýn büyük bir kýsmý Avrupa Hukuku normlarý. Dolayýsýyla bunlarýn dýþýnda, onlardan sapan düzenlemeler yapmak gibi bir lüksümüz yoktu.
W. :Bu durum Ýnsan haklarý sorunu oldu deðil mi?
Y.Ü. : Ýnsan haklarý sorunu oldu. Kýsaca bir iki cümleyle toparlarsak þöyle söyleyebilirim.
Bazý yeni düzenlemeler geldi; ama bu yeni düzenlemeler sadece insanlarýn ceza hukuku anlamýnda korkup, birazcýk o normlara dikkat etmesi gerektiði yönünde ürküttü. Fakat gerçek anlamda baktýðýmýzda çok büyük radikal deðiþiklikler yok. Aslýnda hukuksal bazda vardý ama uygulamada çok rastlamadýðýmýz, mahkemelere, dava tarzýnda yansýmayan problemlerdi. Þimdi hem problem sayýsý artmaya baþladý, hem pozitif düzenlemeler yani kanun düzenlemeleri artmaya baþladý ve bunun da beraberinde tabi ki mahkemelere, davalara somut yansýmalarý oldu. Son zamanlarda özelliklede son birkaç yýldýr Yüksek Saðlýk Þurasý ve Adli Týp gibi, bu alanda riskli bilirkiþilik yapan bu kurumlarýn da bazý ciddi tartýþmalý imza atmalarý da konuyu iyice alevlendirdi.
W. : Týp hukuku anlamýnda.
Y.Ü. : Evet, bunun içerisinde münferit olarak ilaçta çok büyük geliþmeler var. Ýlaç araþtýrmalarý.
W. : Danýþtay klinik araþtýrma konusunu biliyorsunuz iptal etti, sonra düzenleme geldi. Orada bir týkanýklýk söz konusu.
Y.Ü. : Orada þöyle bir problem var. Bir an önce bu düzenlemeler yapýlmasý gerekir. Maalesef yavaþ ilerleyen bir mekanizma. Etik komisyonlarýn nerede oluþacaðý konusunda bir anlaþmazlýk oldu.
W. : Ondan dolayýmý bekliyor?
Y.Ü. : Komisyonlarýn bir kýsmý laðvedildi. Bakanlýk bünyesinde merkezi bir komisyon oluþturulmaya çalýþýldý.Fakat þu anda þöyle bir problem var, bu aþamalar yapýlmaya devam ediliyor. Hâlbuki Türk Ceza Kanununun 90 ýncý maddesinde deney-deneme suçlarý söz konusu. Suçun oluþmamasý için mutlaka bir etik komisyondan izin almanýz gerekir. Ama þu anda izin alacaðýnýz bir komisyon yok.
W. : Komisyon yok, o yüzden araþtýrmalar devam etmiyor.
Y.Ü. : Ve illegal bir alanda bulunuyoruz aslýnda. Yani ciddi anlamda çok keskin bir hukuksal bakýþ açýsýyla baktýðýnýz zaman, o izin olmadýðý için bir koþulu yerine getirmeden araþtýrma yapýyorsunuz ve suç iþliyorsunuz, deney deneme suçu iþliyorsunuz. Bu alan insan haklarý alaný hem saðlýkla hem bilim ve sanatýn týbbýn geliþmesi hakký ile hem de diðer temel haklarýmýzýn korunmasý ile ilgili . Mutlaka kanuni düzenlemelere ihtiyaç var.
Burada bir taraftan insanlarýn saðlýðýný yaþamýný korumak söz konusu. Ýnsan haklarý çerçevesinde korunan bir düzenleme; çünkü Ýnsan Haklarý Sözleþmesinde de korunuyor. Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesinin içtihatlarý da koruyor. Diðer tarafdan; araþtýrma, sanat özgürlüðü de bir insan haklarý tarafýndan korunan bir hak. Dolayýsýyla Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi olsun, Ýnsan Haklarý Ek Protokolleri olsun araþtýrma özgürlüðünü de koruyor. Bunun dengelenmesi gerekiyor. Bunu dengeleyecek olan da hukuktur. O yüzden hukuksal normu üretilmeli. Bu alanda mutlaka ama mutlaka bilimin önüne geçmeyecek, bilimin elini kolunu baðlamayacak, bilimsel araþtýrmalarýn önünü açacak, serbest býrakacak, sadece kötüye kullanma eylemlerini cezalandýran ya da baþka yaptýrýmlara baðlayan düzenlemelere ihtiyaç var. Ama bunlarýn açýk, net, iþleyen mekanizmalar olmasý gerekiyor. Þu anda büyük bir belirsizlik var.
W. : Ve þu an yapýlacak bütün iþlemler hukuksuz mu oluyor?
Y.Ü. : Bana göre hukuksuz oluyor. Burada ciddi bir yorum farklýlýðý var. Evet belki diðer hukuk branþlarýnda yorum yoluyla bu sorunu halledebilirsiniz. Örneðin bu ara geçiþ döneminde, üniversitede bu araþtýrmalarý yaparken bir Etik Komisyon oluþturarak kendi içlerinden bir Danýþma Kurulu oluþturuyorlar. Oradan izinler alarak kendilerine göre uygulamalar yapýyorlar; ama Ceza Kanunu anlamýnda ciddi problem var. Çünkü Ceza Kanunu diyor ki þu þu þartlara uyacaksýnýz. 90 ýncý maddede bazý þartlar düzenliyor (insan üzerinde yapýlan deneyi kastediyorum). Ýnsan üzerinde yapýlan deney, bu ilaç geliþtirme bazýnda olur, veya farklý deneme bazýnda olur. Bu koþullarýn yanýnda Etik Komisyondan izin almadan yapamazsýnýz diyor. Yaptýðýnýz zaman suç teþkil ediyor. Adli bir suç. Dolayýsýyla bunun çözülmesi lazým.
W. : Anladým. Þimdi sayýn hocam, aslýnda benim size geliþ amaçlarýmdan bir tanesi, gündeme oturan tedaviyi kötüye kullanma, malpraktis olayý. Bu konuda Türkiye’de dava sayýsý artmakta., basýna yansýmýþ olan kararlar var. Bununla ilgili olarak kronolojik olarak bugün malpraktiste geldiðimiz noktayý da kýsaca aktarýrsanýz.
Y.Ü. : Çok ciddi tutulmuþ istatistikler yok. Çünkü bir malpraktis olayýndan, týbbýn kötüye kullanýlmasýndan dört farklý hukuksal problem çýkýyor; Birisi ceza hukuku problemidir. Siz eðer buradaki belli kurallara uymazsanýz veya Türk Ceza Kanunundaki belli bir suç tipine uyarsa suç iþlemiþ oluyorsunuz ve bu tamamen bir toplum adýna ve devlet adýna, bireyler adýna savcýlýk makamýnýn açýp yürüttüðü ve cezalandýrmak için yaptýðý bir faaliyeti ve bir suç yargýlamasýný gerektiriyor. Dolayýsýyla bir suçla karþý karþýyasýnýz ve mahkûm olursanýz cezalandýrýlýyorsunuz. Yine kamu görevlilerinin yargýlanmasý ile ilgili özel bir kanun önemli bir engel ve her ihtilafý ceza hukuku alanýna aktarmak zor.
Bundan tamamen baðýmsýz olarak, yani buradan çýkan netice ne olursa olsun bir tazminat olgusu vardýr. Bu özel hukuk problemidir. Ýnsanlar gördükleri, bu olaydan dolayý uðradýklarý maddi ya da manevi zararý isteme konusunda özel hukuk mahkemelerinde davalar açarlar.
Yine bundan baðýmsýz olarak, eðer kamu mensubuysanýz orada disiplin, eðer yok Odaya baðlýysanýz Oda anlamýnda bir disiplin, mesleki bir disiplin mekanizmasý iþleyebiliyor. Sizi, burada bir Tabipler Birliðinin Yüksek Onur Kurulu eðer hatalý buluyorsa, tamamen idari anlamda, yani bu bahsettiðim ceza veya tazminatýn dýþýnda sizi meslekten belirli süre men etmek de dâhil olmak üzere uyarma, kýnama, bazý cezalar verebiliyor.
Yine bunlarýn tamamen dýþýnda bir de idare hukuku problemi var. Ýdareye karþý ya da idari kurumlarýn sorumluluðu doðabiliyor. Bu tamamen orada idareden kaynaklanan bir organizasyon problemi, kiþisel veya kurumsal bir problem varsa. Bunlarýn hepsine davalar ayný boyutta yansýmýyor. Yasal düzenlemeleri farklý. Bazen ceza hukuku anlamýnda bunu engelleyen, ceza hukuku boyutuna çýkmasýný engelleyen mekanizmalar var. Örneðin kamu görevlilerinin yargýlanmasý için, 4483 sayýlý Kanun gereði mutlaka idareden izin almasý lazým.
W. : Evet, bu konuda bir deðiþiklik olmadý sanýrým.
Y.Ü. : O biraz problemli.
Ýkincisi, her zaman tazminat davasý açabileceðiniz durum suç olmuyor. Çünkü suçun, daha çok bir liste halinde Ceza Kanunlarýndaki belirli kalýplara. Suç tiplerine uymasý gerekir.
W. : Suç olmasý ve tanýmlanmasý gerekiyor sanýrým.
Y.Ü. : Yani suç olmasý daha zordur, bazen olur. Bir organ ticareti yaparsanýz suç olur. Hukuka aykýrý kürtaj eylemi yaparsanýz suç olur. 90 ýncý maddedeki Ceza Kanununa aykýrý bir deneme yaparsanýz, ilaçla alakalý olmayan bir þeyi ilaç geliþtirme amaçlý yaparsanýz olur. Ciddi bir malpraktis eylemini kalkýþýr da insanlarý yaralar, öldürürseniz o zaman ceza davasýna taþýnabiliyor. Dolayýsýyla istatistikler çok saðlýklý deðil.
Ama arttýðýný biliyoruz, gözlemliyoruz.
W. : Burada cümlenizin arasýnda geçtiði için tespit etmek istiyorum sayýn hocam. Hastanýn kendi haklarýný aramasý açýsýndan mevcut kamu görevlileri açýsýndan olan mevzuat ya da Yasa, bu haklarý aramaya bir engel mi teþkil ediyor?
Y.Ü. : Evet, ona bir engel teþkil ediyor; çünkü genelde, bizde çalýþanlarýn büyük bir çoðunluðu kamu görevlisi. Orada bir koruyucu mekanizma iþliyor. Ama orada objektiflik gerekir. Þimdi idarede çalýþýyorsunuz, eðer idareyle bir probleminiz varsa, bazen deliller yetersiz, yani siz problemli olduðunuz için amiriniz sizin hakkýnýzda hemen izin verebiliyor ve siz kendinizi yargý önünde bulabiliyorsunuz.
Bazen deliller yeterince toplanmýyor veya memurunu koruma amaçlý izin verilmeyebiliyor. Evet, bunun belki yargýya, idari yargýya daha sonra Danýþtay’a taþýnma ihtimali var. Ama dosya iyi deðilse, idare dosyayý iyi araþtýrma yapmamýþsa, çoðu kez buradan sonuç almak zordur; çünkü idare izin gelmedikçe savcýnýn, polisin ifade dahi almasý mümkün deðil. 4483 sayýlý Yasa ciddi bir koruma görevi görüyor.
4483 sayýlý Kamu Görevlilerinin Yargýlanma Hakkýnda Kanun. Burada ciddi yeni bir geliþme oldu. Ýdare veya yargý, bu konularda genelde bir bilirkiþiye baþvurmak zorunda hissediyor. Çünkü malpraktis saptamasý gerekir.
W. : Evet sevgili hocam, bu özel alanda bilirkiþi de doðal olarak saðlýktan hatta hekim olmak durumunda.
Y.Ü. : Çok yoðunluklu olarak özel yasalarýnda resmi bilirkiþi olarak kurulduðu için ve mecbur, yani baþvurma mecburiyeti olduðu için Yüksek Saðlýk Þurasý teknik týbbi malpraktisýn tespitinde baþvuru mercii oluyordu. Kusur tespitinde de eskiden Adli Týptý, sonradan yeni Ceza Kanunu bunun tespitini hakime býraktý. Eskiden beri olmasý gereken uygulama buydu esasen. Önceleri Adli Týp ve Yüksek Saðlýk Þurasý ön plandaydý.
Fakat orada da bir doktorun hatasýný bir doktora soruyorsunuz ve burada ciddi bir mesleki dayanýþmayla karþýlaþýyorsunuz, bunu görüyorsunuz. Burada þunu söylemek istemiyoruz; bu tür bilirkiþilik yapanlar görevlerini suiistimal ediyor, her zaman taraflý, yanlýþ rapor veriyor diye. Kesinlikle böyle bir þey ifade etmek istemiyorum. Ama çok ciddi bir mesleki dayanýþmayý görüyorsunuz. Bunu dava dosyalarýna verilen mütalaalardan, bilirkiþi raporlarýndan ve özel raporlardan çok net görüyorsunuz. Bazen de kendilerine sorulan “Gerçekten týbbi standarda uygun tedavi, operasyon var mýdýr yok mudur?” sorusunun dýþýnda hukuksal cevaplar aldýðýnýzý görüyorsunuz. Dolayýsýyla burada da bilirkiþilikten kaynaklanan sorunlar var.
Yasasý gereði zorunlu olarak týp alanýnda malpraktis problemi olduðu zaman Adli Týpla Yüksek Saðlýk Þurasýna baþvuracaksýnýz. Burada iki tane ciddi problemimiz var. Birincisi, bu kurumlar baðýmlý. Baðýmsýz kurumlar deðil. Birisi Saðlýk Bakanlýðýna baðlý, diðeri Adalet Bakanlýðýna baðlýdýr ve görüntü olarak da organik olarak da siyasal etkinin görülebildiði, bundan kuþkulanýlabilen kurumlardýr. Dolayýsýyla ceza yargýlamasýnda bu adil yargýlanma hakkýný engelleyen düzenlemelerdir. Çünkü kuþku uyandýrýyor ve taraflý rapor verildiði kuþkusu var. Bu kuþku, adil yargýlanma ilkesinin ihlal edildiðini kabulü için yeterli bir veridir.
Devam edecek…
Prof. Dr. Yener Ünver Kimdir?
Özyeðin Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekaný Prof. Dr. Yener Ünver lisans eðitimini Ýstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde tamamladýktan sonra yüksek lisans ve doktorasýný Kamu Hukuku dalýnda ayný üniversiteden aldý. 1987 yýlýnca ceza hukuku asistaný olarak Ýstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde göreve baþlayan Prof. Dr. Yener Ünver, ayný fakültede 1996 yýlýnda Yardýmcý Doçent ve 2002 yýlýnda Doçent olarak görev yaptý. 2008 yýlýnda Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Profesör oldu. Özyeðin Üniversitesi’ne Hukuk Fakültesi Dekaný olarak 2011 yýlýnda bünyemize katýlmadan önce, üç sene Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalý’nda öðretim üyesi olarak görev yaptý.
Ceza Hukuku Profesörü olan Ünver 1992-1993 DAAD Doktora Bursu ve 2001-2002 Aleksander von Humboldt Vakfý doçentlik bursu ödülü sahibidir.
Ünver’in Almanya, Ýsviçre, ABD, Brezilya, Macaristan, Ukrayna, KKTC, Azerbaycan ve Gürcistan baþta olmak üzere pek çok ülkede düzenlenen uluslararasý bilimsel toplantýda sunulan ve basýlan 30 bildirisi, ulusal hakemli dergilerde yayýnlanan 25 makalesi, ayrýca 120’nin üzerinden yayýný bulunuyor. Yener Ünver DAAD’liler Derneði, Týp Etiði ve Týp Hukuku Derneði, Uluslararasý Dünya Týp Hukuku Derneði (ABD), Avrupa Bilim ve Sanatlar Akademisi üyesi ve Türk Ceza Hukuku Derneði Baþkan Yardýmcýsý. Ünver ayrýca halen Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Asli Üyeliði (Türk Spor Yüksek Mahkemesi yargýçlýðý) görevini yürütmektedir.
Prof. Dr. Ünver, Bielefeld Üniversitesi’nin (Almanya) uluslararasý hukuk enstitüsü olan Kültürlerarasý Araþtýrma Merkezi (ZiF) tarafýndan 2009 yýlýndan bu yana farklý ülkelerden ve bilim dallarýndan bilim insanlarý ile birlikte yürütülen “Ýnsan Tasarýmý ve Ýnsan Onuru” projesinin çalýþmalarýnda da yer alýyor.
