W- Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi kurucu Dekanı Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver’den görüşlerini almaya devam ediyoruz.
27 ekim 2014 tarihli Resmi Gazete’de Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları yönetmeliği yayınlandı. Modern tıbbın alternatifi değil tamamlayıcısı olarak görüldüğü belirtilmekte. Bakanlık farklı eğitim hastanelerine 15 alanda eğitim verme yetkisi tanıdı.
Bu eğitimleri alanlar uzman olmuyor ama yetkilendirilmiş oluyor, özellikle Fitoterapi uygulamalarında malpraktis davası ile karşılaşmamız pek mümkün, bu konuya tıp hukuku nasıl yaklaşacaktır?
Y.Ü.-Öncelikle olması gereken hukukun da çağdaş tıp hukukunun da beklediği, bir tıbbi müdahaleyi yapan veya kendisine yapma yetkisi verilen kişinin uzman olmasıdır. Buradaki uzmanlıktan kasıt, mutlaka 6 yıllık tıp öğrenimi sonrası ayrıca 4 yıllık bir uzmanlık eğitimi alması olmayıp, yetkilendirilen alanda uzmanlık sıfatını kazanmasıdır. Kanuni düzenlemeler bazen 3 veya 2 ya da daha az bir eğitimle de bu uzmanlığın verilmesini ve/veya belli bir sınavın başarılmış olmasını öngörebilir.
Sorduğunuz soruya gelecek olursak, bir kimse kanun veya ilgili yönetmeliğin verdiği sertifika veya benzeri bir eğitimi alarak ilgili resmi kurumdan ruhsat-yetkilendirme almışsa, o tıbbi müdahaleyi yapabileceği anlamına gelir. Bu düzenleme tıbba ve hukuka aykırı ise, düzenlemenin niteliğine göre Anayasa Mahkemesi veya Danıştay başvuru üzerine ilgili düzenlemeyi iptal edebilir ya da siyasal güç-iktidar bu düzenlemeyi iptal edebilir veya değiştirebilir. Bu tür düzenlemelerin hukuka aykırılığı halinde resmi belgeyle bu işi yapan kişiden bağımsız olarak, nedeniyle Devlete karşı ulusal veya ulusal üstü mahkemelerde açılabilecek dava olasılığı da mevcuttur. Ancak, tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu nedeniyle aranılan tüm koşullar burada da geçerli olacak ve malpraktis eylemleri de diğer sağlık alanında olduğu gibi hukuka uygunluk (örneğin aydınlatılmış onam, tıbbi standarda uyma, endikasyon vb) burada da aranacaktır. Bu koşullardan birisine aykırılık halinde, işlemin fitoterapi olması fark etmeksizin, cezai, idari, tazminat (ve bazen de disiplin) sorumluluğu doğabilecektir.
kongre duyurusuna ulaşmak için tıklayınız
W-03-04 mayıs tarihlerinde düzenliyorsunuz, kongre hakkında genel bir bilgilendirme, değerlendirmenizi alabilir miyiz?
Y.Ü.-Bu Sağlık/Tp Kongre serimizin 4 Etabı. Adli Bilimciler Derneği ile Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi müştereken yapmaktadır. Uluslararası bir Kongre. Sunum konuları ve bildiri özetleri bilimsel akademik kurum denetiminden geçmekte, bildirilen Kongre sonrası isteğe bağlı olarak hakem denetiminden geçerek veya geçirilmeksizin Kongre Kitabında yayınlanacaktır. Yurt dışından da ülkemizden de gerek tıp alanında gerek hukuk ve Adli Bilimler alanında yetkin isimler katılmaktadır. Alışıla gelmiş ve üzerinde çok incelemeler yapılmış ve yayınlanmış konuların dışında çok ilginç konular da ele alınacaktır. 3-4 Mayıs 2018 tarihinde Üniversite’nin İstanbul Çekmeköy Kampüsünde yapılacak olup tüm programa https://www.ozyegin.edu.tr/tr/etkinlikler/2635
adresinden ulaşılabilir.
Bu röportajda sorduğunuz sorulara konu hususlarla ilgili olarak da Kongre’de sunumlar yapılacaktır.
W- Malpraktise dönük hukuksal uygulamalar uluslararası alanda benzer anlayışta mıdır? Ülkemizde bu alanda kanuni boşluğumuz var mıdır?
Y.Ü.–Malpraktise ilişkin uygulamalarda yabancı ülkelerle ilgili çok büyük farklılıklar bulunmamaktadır. Kanuni bir boşluktan söz etmek yerinde olmaz.
Temel bir boşluk kişisel verilerin korunması alanındaydı, o konuda da 2 yıl önce özel bir kanun yapıldı.
Keza bilirkişilik alanına ilişkin bir standart için de yeni Bilirkişilik Kanunu ve ilgili Yönetmeliği kabul edildi. Ancak uygulamada bazı sorunlar vardır. Örneğin estetik-kozmetik operasyonlara ilişkin ceza ve tazminat davalarında yaklaşım ülkemizde çok sert ve somut olayın koşullarından bağımsız değerlendirmelere tabi tutulmaktadır. Oysa, bu alandaki tazminat sorumluluğu dahi, bu alana yönelik hizmetin hukuki nitelemesinden bağımsız olarak (yine bu alana özgü farklı ölçütlerle yapılan değerlendirmelere konu olsa dahi) bir kusur sorumluluğudur, bu bazen gözden kaçırılmaktadır. İkinci bir husus bilirkişilik uygulamalarında sıklıkla hatalı değerlendirmelerin yapılması ve keza özel hukuk (tazminat ve idare hukuku) sorumluluklarında sağlık mensubunun tedaviyi ve araçlarını seçme özgürlüğüne müdahale eden ve hekimden sürekli
“en ucuz, en az riskli, en garantili gibi
tedavi ve araçlara başvurmasını isteyen Yargıtay kararları verilmektedir ki, bu hatalıdır.
W- Benzeri şekilde genetik bazlı tedavi uygulamalarına yönelik kanuni boşluk söz konusu mudur?
Y.Ü.-Burada doğrudan bir kanuni boşluktan söz etmek ilk planda yerinde olmaz. Çünkü hukuk tedavi açısından tıp biliminin verilerine itibar eder ve onları baz alır. Ancak sorun her zaman bu kadar basit değildir.
Çünkü genetik bazlı uygulamalar çoğu kez başka uygulamaları ve hukuki sorunları da beraberinde getirir. Bu anlamda genetik araştırmalar, veri bankaları, DNA profili incelemeleri, kitle testleri, klonlama, kök hücre çalışmaları, ağır hastalıklar ve yaşamın sonuna ilişkin alanla ilgili hasta talimatı (vasiyetnamesi) ve hasta temsilciliği gibi alanlarda ciddi kanuni boşluklar mevcuttur.
Her ne kadar burada Biyotıp Sözleşmesi’nin hükümleri AY. m. 90 uyarınca dikkate alınmak zorunda ise de, doğrudan kanun, tüzük ve yönetmelik niteliğinde alt uygulama mevzuatına ihtiyaç vardır. Özellikle bu alandaki hasta hakları ve sağlık hakkının korunması için, mutlak surette kanuni düzenlemelere ihtiyacımız vardır.
W- Sağlık hukuku davalarında en fazla ihtilaf aydınlatılmış onam üzerinde mi olmaktadır? Hekimlerimize bu konudaki tavsiyeleriniz neler olur?
Y.Ü.- Bu konudaki en önemli ihtilaf aydınlatma alanında değil, tıbbi müdahale hataları alanında olmaktadır.
Aydınlatma eksikliği veya yokluğu hekimlerin ve diğer sağlık mensuplarının bu davaları kaybetmelerini adeta garanti haline getirmektedir.
Aydınlatılmış onam konusu önemlidir ve dikkat edilmelidir, gereklerine uyulmalıdır. Ancak tek sorun bu değildir, tıbbi müdahale hataların giderecek eğitim, tecrübe, gerekli zamanın ayrılması, çağdaş tıbbın izlenmesi, evrakta sahtecilik, rüşvet ve irtikap suçları, meslek içi eğitimler, personel, hasta ve teknik cihaz sayısı ve yeterliliği gibi hususlara çok dikkat edilmelidir.
Önceleri de sıklıkla ihlal edilen ama günümüze kadar çok dava konusu yapılmamış diğer hak ihlallerinin de artık sıklıkla yargı önüne taşındığını görmekteyiz; mahremiyete saygı hakkı, kişisel verilerin suiisitimali veya başkalarıyla paylaşılması yasağı, özel yaşam hakkının dokunulmazlığının ihlali, klinik araştırma ve organ nakli kurallarına aykırılıklar da sıklıkla artan dava örnekleridir.
W- Kongrenizin öne çıkan konularını ve katılımcılara neler beklediğini paylaşır mısınız?
Y.Ü. Kongrede hakkında sunumlar yapılıp yetkin kişilerce irdelenecek konu başlıklarından sadece bazılarını şöyle belirtebilirim:
Taşıyıcı Annelik Kanun Taslağı ,
Çocuk Düşürtme Propagandası,
Kök Hücre Uygulamalarında Etik ve Yasal Sorunlara Genel Bir Bakış,
Lomber Disk Hernisi/Spondiolistezis Hastalarında Uygulanan Posterior Spinal Cerrahi, Yaklaşım Sonrası Görülen Yatrojenik Üreter Yaralanması,
Sistematik Bir İdari Mobbing Aracı Olarak “Malpraktis” İddiası,
Anestezi ve Reanimasyon Branşı İle İlgili Tıbbi Uygulama Hatası,
Hizmet Sunma Yükümlülüğü Üzerine Yasal Düzenlemeler Yeterince Yol Gösterici mi? , Defansif Tıp,
Yaşamın Son Döneminde Sağlık Hizmetleri,
Hukuki Düzenlemelere Yönelik,
Hekimin Tıbbi Takdir Yetkisi,
Ebelerin Sorumlulukları,
Ebeliğin Adli Boyutları,
Sağlık Çalışanlarının Sahte Belge Düzenlemesi Suçu Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Kişisel Verileri Koruma Yükümlülüğü ,
İlaçların Sınai Haklar Çerçevesinde Korunması,
Aydınlatma Yükümlülüğü ve Aydınlatılmış Rıza,
Sağlık Alanındaki Ar-Ge Çalışmaları ve Üniversitelerin Bu Hukuki Düzendeki Yeri, Hastalıkları ve Doğum Ünitesi Hastalarında Mahremiyet Sorunu, Önemli Kararları,
Açlık Grevlerine Yapılan Tıbbi Müdahaleler,
Psikiyatristlerin İhbar Yükümlülüğü ve Hasta Mahremiyetinin Sınırları,
Anayasa Mahkemesi’nin Son Kararları Işığında Malpraktis Davalarında Zamanaşımı, Soybağı Davaları Kapsamında İnsan Vücudu Üzerinde Genetik İncelemeler ve Keşfe Katlanma Zorunluluğu ,
Polonya’daki Organ Nakil Kanunu Bakımından Suçluluk,
Doğum Öncesi Yaralamalar,
Polonya’da Kalbin Durmasından Sonra Organ Bağış Kanunu, ,
AB Hukukunda Yasadışı Organ Kaçakçılığının Önlenmesinde Yeni Açılımlar,
Hücre Ve Doku Kültürleri ,
Hekim – Hasta İlişkilerinde “Güven” İlkesi,
Etik Ve Hukuk Açısından Yararsız Tedavi,
Soybağının Tespitinde, Genetik İncelemeye Katılmaya Dair Kararın Zorla Yerine Getirilmesi Sorunsalı,
Yabancı Sağlık Meslek Mensuplarının Türkiye’de Çalışma Hakkı,
Kosova Hukuku Açısından Bir Suçtan Kaynaklanan Tıbbi Tedavi Giderlerinin Tazmini
W- Son olarak, güncel bir konu hakkında görüşünüzü almak isteriz; çocuk istismarında vakayı gören sağlık personelinin kanuni yükümlülükleri nedir?
Kimyasal hadım cezası bu tür suçlar için caydırıcı olabilir mi?
Y.Ü.-Sağlık personelinin öncelikle TCK m. 279 ve öncelikle de 280. Madde hükümlerini dikkate alması gerekir. Bu konuda çocuğun üstün menfaati, fiziki ve ruh sağlığının korunması, lekelenmeme ve kimliğinin açıklanmaması gibi özellikle üçüncü kişiler ve basın karşısında mahremiyet açısından dikkate edilmesi gereken ve meslek sırrını ilgilendiren yükümlülükleri yanında, bu ciddi bir suç ve adli merciilere ihbarının geciktirilmemesi, aksi takdirde suç işlenmiş olacağının bilinmesi gerekir.
Kimsayal hadım konusunda önceki düzenlemenin yüksek mahkemece müdahale edilerek durdurulduğunu bilmekle birlikte, şu sıralar daha farklı içerikte bir kanun tasarısının TBMM’ne getirildiği de bir vakıadır. Burada bir taraftan potansiyel suçluluların korkutulması (sizin sorunuz da bu yönde) var ve bu sadece çok az sayıdaki kişi üzerinde etkili olabilir, burada bu suçun potansiyel faillerinin bu cezadan korkup bu suçu işlemeyeceklerini beklemek çok fazla bir iyimserlik olur. Ancak, diğer yandan hem özelde o suçlunun evrensel hukuka uygun cezalandırılması ve tedavisi kadar toplumdaki potansiyel mağdurların da korunması sorunu vardır.
Bu önlem bir ceza olarak değil, sadece tedavi olarak ya da güvenlik önlemi olarak uygulanabilir.
Önceki düzenleme hukuki nitelik olarak da tıp açısından da bu yaptırımdan beklenen açısından da hatalı düzenlenmişti. Ancak, şimdi getirilen düzenlemede çocuğa karşı cinsel suç faillerinin tahliyelerinden 3 ay önce başlamak üzere tahliyeden itibaren 5 yıla kadar ayakta veya yatarak ilaçla cinsel dürtülerinin baskılanması biçiminde gerçekleştirilmesi düşünülmektedir. Bunun etkileri infaz hakimi tarafından yılda bir kez değerlendirilecektir. Bu rehabilitasyona katılmak zorunlu tutulmuştur. Rıza aranmamaktadır; bu tür suçlarda bu güvenlik önlemi ceza yaptırımının bir kısmını oluşturmaktadır. Ancak kalıcı bir çözüm değildir. Bu dürtüleri baskılama belki 5 yıla kadar olabilecektir; ama tıbbi anlamda iyileşme olmayacağı gibi, bu 5 yıl sonrası için de bir çare değildir. Rızaya dayalı daha kalıcı bir eğitim yüksek cezalarla desteklenirse daha doğru olurdu. Burada sadece cinsel uyarılmayı (ereksiyonu) önlemeye odaklı önceki çözümden daha farklı olarak, cinsel dürtülerin baskılanması daha yerinde bir çözüm olmakla birlikte, bu faillerin saldırganlığı ve eylemlerindeki motifin fiziki ve psikiyatrik açıdan tedavi edilmemesi o tedavi sürecinde cinsel nitelikli (ama üreme organı kullanılmadan) eylemlerin yapılmasını ve hatta bunlara eş zamanlı olarak saldırı-şiddet suçlarını gerçekleştirmesini engellemeyecektir. Daha kalıcı ve tedavi edici bir tıbbi güvenlik önlemine gidilmesi daha yerinde olurdu. Bu süreçte ilgili kişinin cinsel yaşamı ile üreme yeteneğine de çok ciddi bir engel getirilmekte ve bu süreç sonrası sağlığındaki kalıcı etkiler biz hukukçularca pek bilinmemektedir. Burada ölçülülük ilkesine ne kadar uygun bir seçenek ve uygulama biçimi olacağı kuşkuludur. Ceza miktarlarının artırılması, şartla salıverme koşullarının ağırlaştırılması ve/veya ek koşullarla güçleştirilmesi, bazı hak yoksunlukları ile kişinin diğer sağlık haklarını da gözeten ama kalıcı bir tedavi yönteminin seçilmesi daha yerinde olurdu. Sorunu çözecek olmamakla birlikte, en azından bir önceki düzenlemeye rağmen daha etkin olacaktır.
W- Değerli görüşlerinizi paylaştığınız için çok teşekkür ederiz.
Y.Ü.-Ben teşekkür ederim, Saygılarımla
Prof. Dr. Dr. h. c. Yener ÜNVER
Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver,Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi kurucu Dekanı olup, 5 Mayıs 2011 tarihinden beridir bu dekanlık görevini yürütmektedir. Aynı şekilde 5 Mayıs 2011 tarihinden beri, T.C. Özyeğin Üniversitesi Senatosu üyeliği, aynı Üniversite Yönetim Kurulu üyeliği ve Yayın Kurulu üyeliklerini sürdürmektedir. T. C. Özyeğin Üniversitesi Alman Hukuku Araştırma Merkezi (Forschungszentrum für deutsches Recht –FZfDR-) Kurucu Müdürü, Yönetim Kurulu Başkanı ve Özyeğin Üniversitesi Kayıt Kalite Komisyon Üyesidir.
Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver lisans derecesini 1986 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden, yüksek lisans derecesini 1990 yılında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü’nde aldıktan sonra, doktora derecesini aynı Enstitü’nün Kamu Hukuku Bölümü’nden 1996 yılında almıştır. 1989-1992 yıllarında İstanbul Üniversitesi Adalet Yüksekokulu’nda ceza hukuku genel hükümler ve ceza muhakemesi hukuku derslerini vermiştir. Doktora derecesinden sonra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi’nde 2001 yılına kadar yardımcı doçent olarak ceza hukuku genel hükümler, ceza hukuku özel hükümler ve ceza muhakemesi hukuku, kitle iletişim hukuku, ve milletlerarası ceza hukuku dallarında lisans dersleri vermiştir. 2002 yılında doçentlik ünvanını almış, 2008 yılında ise profesörlük ünvanını almıştır.Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver doçentliğinden itibaren 2002-2007 yıllarında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ceza hukuku genel hükümler, ceza hukuku özel hükümler, ceza muhakemesi hukuku, kitle iletişim hukuku ve milletlerarası ceza hukuku, 2004-2006 yıllarında İstanbul Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Meslek Yüksekokulu’nda spor hukuku, 2002-2006 yılları arasında Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ceza hukuku genel hükümler, ceza hukuku özel hükümler ve ceza muhakemesi hukuku, 2005-2007 ve 2008-2011 yılları arasında İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ceza hukuku özel hükümler ve ceza muhakemesi hukuku ve 2006-2011 yılları arasında ise, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ceza muhakemesi hukuku, kitle haberleşme hukuku, kriminoloji, karşılaştırmalı ceza hukuku ve tıp hukukunda lisans, yüksek lisans ve doktora dersleri vermiştir. Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver’in uzmanlık alanı ceza hukuku genel hükümler, ceza muhakemesi hukuku, ceza özel hukuku ve tıp hukuku alanlarında yoğunlaşmış olup Prof. Dr. Ünver özellikle 2005 yılından itibaren yoğun karşılaştırmalı ceza hukuku alanında faaliyet göstermiştir. 2002 yılında İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi yönetim kurulunda görev yapmıştır. 2005-2007 yıllarında Türkiye Basketbol Federasyonu Hukuk Kurulu üyeliği yürütmüştür.
2006-2007 yılında 5 ay TFF Disiplin Kurulu üyeliğini yürütmüştür. 2008-2011 yıllarında Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Asli Üyeliğini (Türk Spor Yüksek Mahkemesi yargıçlığı) yürütmüştür. 21 Eylül 2011 tarihinde Gürcistan’in Tiflis şehrindeki Grigol Robakidze Universität Alma Mater Üniversitesi tarafından kendisine onursal Hukuk Doktorası (honorar causa) ünvanı verilmiştir.
DAAD’liler Derneği üyesidir. Tıp Hukuku Derneği (İstanbul/Türkiye) ve Uluslararası Dünya Tıp Hukuku Derneği (ABD) üyesidir. Türk Ceza Hukuku Derneği üyesi olup, 2013 yılı Mart ayına kadar başkan yardımcılığı görevini sürdürmüştür. TCHD tarafından 2008 yılından beri yayınlanan Suç ve Ceza Dergisinin sorumlu yazı işleri müdürüdür. Mart 2010 tarihinde Avrupa Bilim ve Sanatlar Akademisi üyeliğine seçilmiştir ve halen bu aktif üyeliği devam etmektedir. Sofya (Bulgaristan) Ulusal ve Dünya Ekonomi Üniversitesi ile bu üniversitenin Roma Hukuku Öğretimi ve Romanistik Eğitim Merkezi’nin 27. 10. 2014 tarihinde müştereken aldıkları kararla, kendisine, “Stefan Bobçev” şeref madalyası ve diploması verilmiştir.
Prof. Dr. Dr. h.c. Yener Ünver 2014 yılı Nisan ayından beridir (halen) T.C. Dışişleri Bakanlığı adına Almanya’nın Münih şehrinde görülmekte olan NSU (Neonazi Cinayetleri= Türk İşadamlarına karşı işlenen suçlarla ilgili) ceza davasını gözlemci olarak takip etmektedir. Nisan 2015 tarihi itibariyle Dokuz Eylül Üniversitesi Sağlık Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi Danışma Kurulu Üyesidir. Medicine Law & Society (ISSN 2463-7955) Dergisi Editörler Kurulu üyesidir.
Prof. Dr. Dr. h.c. Yener Ünver, Şubat 2017 itibariyle T.C. Sağlık Bakanlığı Hasta Hakları Bilimsel Danışma Komisyonu üyeliğine ve 25.02.2016 tarihi itibariyle Özyeğin Üniversitesi Senatosu tarafından Üniversitelerarası Kurul üyeliğine seçilmiştir.
İçerdiği yazılar Almanca ve İngilizce olarak Almanya’da online yayınlanan Kriminalpolitische Zeitschrift (KriPoZ) dergisinin uluslararası redaksiyon kurulunda görev yapmaktadır (www.kripoz.de.)
Ağustos 2017 itibariyle 1924 yılında La Hey’de kurulmuş olan ve merkezi Paris’te bulunan Uluslararası Karşılaştırmalı Hukuk Akademisi (International Academy of Comparative Law / Académie Internationale de Droit Comparé) üyesidir.
