Prof. Dr. Dr. h. c. Yener ÜNVER
Güncel Tıptaki Sorunlara Hukuksal Yaklaşım
W-Sevgili hocam hukuk yollarnda yeni gelişmeler oldu; tüketici mahkeme heyetlerine başvuru olabiliyor ayrıca hastayla oluşan ihtilafları gidermek için Ombudsmanlık kurumu geldi ve sürece eklendi. Bu mekanizmalar çalışıyor mu, işlerliği nedir?
Y.Ü.- Ombudsmanlık kurumu henüz yeni, iyi işletilirse idare ile olan birçok sorunu uzlaşmayla, masrafsız, hızlı ve etkin çözecektir. Bu alanda Devletin ciddi çabaları var. Her yıl belli sayıda ihtilaf da çözülüyor. Ancak daha da işletilir ve yaygın hale getirilmesi gerekir. Sorun çözme alanı süre ve muhatap açısından kısıtlı, ancak vatandaş ilgisini artırmaya başladı. Bu kurum etkin uygulanır, yapısı bağımsız oluşturulur ve sürdürülürse, yine uzlaşma ve arabuluculukla desteklenirse çok işe yarayabilecektir.
Ayrıca tüketici mahkemelerinin son zamanlarda bir çok alanlarda kendilerini sağlık davalarında yetkili gördüğünü, verdikleri kararlarla bu da benim alanıma girer diye uygulama yaptıklarını görüyoruz. Bu hukukun başka bir çok alanında da böyle.
W- Bu durum ticari davalarda olabilir ama tıp konusunda nasıl olur?
Y.Ü.- Tıpta da oluyor maalesef bunu görüyorsunuz. Örneğin üniversite ile ilgili bir alanda da, özel hukuku ilgilendirdiği için bunun iş mahkemelerine veya asliye hukuk mahkemesine gitmesi gerekir ya da idare yahut ceza mahkemelerine gitmesi gerekir. Fakat o davayı tüketici mahkemesinin sahiplendiğine şahit olabiliyorsunuz. Genelde şöyle algı vardır: son yıllarda idare mahkemelerine gittiğiniz zaman genelde memur ya da öğrenci yanlısı, idare aleyhine bir karar verir. Bunun aksi olan, yürütme organını destekleyen ve hukuken çok eleştirilen idare mahkemesi kararları da vardır. Fakat, çok radikal olaylarda beklemediğiniz sizin için sürpriz olan, size çok ters gelen kararların idari mahkemelerden çıktığını da görebiliyorsunuz.
Tüketici mahkemelerinin genellikle hizmet alanın yanındadır yaklaşımı sebebi ile avukatların o mahkemelerde dava açtığını da görüyoruz. Tabi ki mahkemelerin görev ve yetki alanları kanunla düzenleniyor ve buna da uyulması gerekir. Mahkemenin hangi davaya bakıp bakmayacağı konuşunda ilgili kanunun açık maddeleri var. Tüketici mahkemelerinin kendi verdiği kararlarla yetki alanlarını genişletilmesi söz konusu olabilir ve bunu bazı farklı arka planı olabileceği gibi bu kararların bir kısmı da doğru olabilir. Ama bu ne kadar yaygınlaşacak üst mahkemeler ne zaman buna dur diyecek ya da önüne geçecek mi bunu yaşayacağız göreceğiz.
Normal çarkında yürüyen bir işin yani ceza mahkemesinde asliye hukuk mahkemesinde olması gereken bir işin tüketici mahkemelerine yansıtıldığını orada bakıldığını görebiliyoruz. Oradaki yaklaşım kaynağı ise yargının daha hızlı işlemesi ve doğal sonucu olarak insanları oraya çekebiliyor. Bir de oradaki mahkemeler de pragmatik olarak gördüğü için, ben burada alınan bir hizmeti ürün satılma gibi görür kişi buradan tatmin olmamışsa ben bu problemi çözerim yaklaşımıyla bu davalara baktıklarını görmekteyiz. Böyle bir yaklaşım ve genel kanı var. Ama bu bir hukukçu olarak eleştirdiğimiz bir şey; çünkü yasal düzenlemeyle o mahkemeye ne alanda yetki ve görev verilmişse ne tanımlanmışsa, mahkemelerin o tür ihtilaflara bakmaları gerekir.
W- Yoksa uzmanlığa gerek kalmaz sanıyorum, süreçte ne gibi sonuçları olabilir?
Y.Ü.- Hem uzmanlık olmaz. Hem de yetki gaspı olur. Görevden kaynaklanan yetki gaspı olur. Yaklaşımlar, yorumlar ve teknik olarak sorunlara vukuf konularında da sorunlar çıkar. Çünkü bu tür mahkemelerin yapılmasının asıl amacı işleyişteki hızlılık değil, doğru kararlardır. Tabii ki işleyişteki hızlılık önemli, ama tek ve öncelikli amaç hızlılık değil “doğru karar”dır. Ve işbölümü itibariyle yetki birimi ve yetki alanı söz konusudur. İşbölümü itibariyle yetki uygulamasındaki amaç, sürekli aynı mahkemeler aynı davalara baksın, aynı davalara bakarak bu konuda spesifik bilgileri olsun, hızlı, ucuz, doğru ve haklı kararlar verilsin. Örneğin, fikir sanat eserleri, patentle ilgili, markayla ilgili bir hafıza oluşuyor. Bu hafıza sadece oradaki hakimlerin görev yapan hakimin değil verdikleri ictihatlarla da oturuyor. Çünkü o verilen kararlar üst mahkemelere taşınıyor o mahkemeler bireysel olarak yorumluyorlar ve uzmanlaşıyorlar belli bir standartlaşma oluşuyor. Dolayısıyla bu açıdan çok önemli. O zaman daha seri hareket edilebiliyor. Hem tarafları tatmin eden daha doğru kararlar çıkıyor. Hem oradaki çalışan hakim savcılar sadece o alandaki ihtilaflarla uğraştıkları için o alanda her şeye bütün ayrıntılarıyla nüfuz ediyorlar. Daha doğru kararlar çıkıyor. Şimdi siz yirmi yıl başka konulara bakmış bir hakime daha önce hiç ilgilenmediği hayatında hiç karşısına gelmeyen bir kadastro davasını getirdiğinde yanlış karar verme olasılığı daha yüksektir bir. İkincisi, mahkemelerin kuruluşu da yetkileri de görev yapacağı iş atacağı el atabileceği problemleri sonuçlandırabileceği herşey kanunla düzenlenir. Dolayısıyla burada ictihatla bir mahkemenin görev alanına başka bir mahkemenin görev alanına dahil etmeniz hukuka aykırıdır. Hem anayasaya aykırı olur hem de diğer mahkemenin yetki alanına nüfuz etmiş olursunuz iki gün sonra o zaman ceza mahkemesi, idare hukuku mahkemesi hiç yetkisine olmayan normal işçinin iş hukuku davasına el attığı zaman kaos çıkacaktır. Halbuki hukukun bu düzenlemeler yapması bu kaosu ortadan kaldırmak içindir. Herkesin görev alanını belirlemek asla ve vazgeçilemeyecek temel kurallardan bir tanesidir. Aksi halde, görevden kaynaklanan yetki gaspı olur ve kafalarda hep taraflı ve hatalı bir karar verildiği, asıl mahkeme önünden iş kaçırıldığı algısı kalır. Bir de söyle birşey var: burada gerçekten tüketici mahkemelerine de haksızlık yapmamak gerekiyor. Alınan bir iki karar çıkmış olur; siz bunu beğenmeyebilirsiniz, ama çok fazla medyada veya sosyal medyada bunlar gündeme getiriyor veya bunları avukatlar, taraflar, benzer sorunu olan vatandaşlar emsal kararlarmış gibi belki buradan da bizim davalardan sonuç alırız en iyisi bu mahkemelere götürün diye organize edebiliyorlar. Örneğin çok eski tarihli yaklaşık beş sene önce verilmiş bir mahkeme kararının böyle periyodik olarak belli aralıklarla gündeme geldiği görülebiliyor . Okuyunca insan heyecanlanıyor, acaba yeni bir karar mı çıktı diye? Bakıyorsunuz ki, aynı eski karar, çarpıtılarak, içeriği ile uyuşmayan başlıklarla basında yer almış. Hem karar başlıkta değinildiği gibi değil, hem emsal de oluşmamış; ama tarafların ilgisini çekmek için bunları getirdiğini görüyoruz. Bu durumun yaygınlaşmaması daha doğru olur. Eğer gerçekten bir anayasal değişiklik olur tüketici mahkemesi şu şu alanlara da bakar derse sorun yok.
W- Karşımıza hasta geliyor, ben bunun hakkında bir karar vereceğim yani tedavi yapacağım. Hasta bilinçli de olsa bilinçsiz de olsa bilinçsiz derken baygın hal durumunu kastetmiyorum o bilinçle gelmese bile o kişi aslında bir sağlık hizmeti almak için geliyor. Sonuçta ortaya istenmeyen bir durum çıktığında ki basından takip edebildiğim kadarıyla estetik cerrahi de yapılan operasyonu hasta beğenmemiştir konu estetik olunca doğaldır da, bu bir ihmale, beceriksizliğe girmiyor. Hekimler bunu nasıl anlamalı?
Y.Ü.-Aslında söyle bakmak lazım; bu konunun merkezinde insan var sadece ben iyi bir meslek kutsal bir meslek fedakarlık yaparak bir hizmet sunuyorum bundan tatmin olun susun oturun diye bir yaklaşımla yaklaşmamak lazım. Haklı olabiliriz gerçekten bu da dava konusu olabilir mi bu da şikayet konusu olabilir mi diye düşünebiliriz. Burada şunu algılamak lazım karşımızda bir insan var ve bu insanın attığı adım çok kötü niyetli hatta kasıtlı da olabilir. Bize karşı biz derken doktora karşı atılan bir adım bilgisizliğe dayalı olabilir. Başkasının tahriki azmettirmesine dayalı da olabilir. Ya da etkilenmiş bir anlık madem böyle davalar açılıyor kararlar veriliyor ben de açayım diyebilir. Sonradan insan başta düşünmediği halde bir de böyle deneyeyim, buradan birşey koparırım olabilir. Bunların hepsi olabilecek şeyler. İnsanların gerçekten dört dörtlük iyi bir hukuk kültürü yoksa çok modern demokratik bir ülkede yaşamıyorsa ve etik değerleri iyi gelişmemişse bu etkilenmeler olabiliyor. Bizim ülkemizde başka bir ülkeye kıyasla gerçekten taşların yerine oturmadığını görebiliyoruz. Yani sağlıkçılara karşı bu tür davaları açmayı düşünen kişileri söylüyorum bunu her zaman kötüye de yorumlamamak gerekiyor. Mesela ben hukukçu olarak bunun bir kısmının asılsız şikayetler olduğunu düşünüyorum, bir kısmının sadece buradan bir miktar para alayım tazminat alayım diye düşünen olabildiğini bir kısmının başka insanların yönlendirmesiyle olabildiğini düşünüyorum ama bir kısmında da gerçekten bizi sevindiren yön görüyorum. Bir hak arama özgürlüğü, bir hak arama bilincinin geliştiğini görünce de burada sevinmek gerekir. Çünkü bu bir anlamda bizim ülkemizdeki hukuk kültürünün demokrasinin az da olsa artık gelişmeye başladığını gösteriyor . Önemli olan insanların dava yolunu tercih etmesi, bizzat kendisi hak almaya hak tesis etmeye mafyavari yollara başvurmamasıdır.
W- Haklısınız ve hukuki hak arama şeyi son zamanlarda artan bir trend almış gibi değil mi?
Y.Ü.-Doğrudur, son zamanlarda dava sayısının arttığı gibi bir subjektif olgu var ama bu bilgilenmeye de dayalı bir şey. İnsanlar hak arama hakkına sahiptirler. Suçlanan veya davalılar da savunma hakkına. Dolayısıyla yargıya yansıması, bu işlerin tehlikeli veya sağlıksız olduğu anlamına gelmez.
W- Objektif olarak bu görüşleri destekleyemiyoruz değil mi? Kamudan istatistiki değerler vermek mümkün mü?
Y.Ü.- Maalesef çok sağlıklı istatistikler tutulmuyor. Çünkü bu davaların hepsi yüksek mahkemelere taşınmayabiliyor. Bir kısmı şikayet bazında kalıyor, bir kısmı hasta konularında eleniyor, bir kısmı yerel mahkemelerde çeşitli konularda elenebiliyor. Ama şöyle bir gösterge var ; Yargıtay’a giden iş yükünün çok arttığını çok net görüyoruz, rakamlar çok yükselmiş durumda. Objektif tespt ise özellikle tazminat davaları bakımından önceden bu tür davalarla bir daire görevlendirilirken şu anda dört beş daire görevlendirilebiliyor. Burada şuna bakmak gerekir ; bir sağlık görevlisi hem bir şikayetten hem de açılan bir davadan dolayı duygusal olarak çok tepki gösterip defansa yönelmemeli. O tutumu, doktorun kendisini daha kötü bir girdabın içine çekecektir. Daha fazla büyük hukuksal problemlerle karşılaşmasına yol açacaktır. Şikayetler olabilir, davalar açılabilir. Yeter ki hukuk sistemi iyi çalışsın. Hukuk sistemi doğru çalışırsa açılan dava sayısının çokluğundan tıp mensubunun asla tedirgin olmaması korkmaması gerekir.
Bence sorun;
-İyi işleyen sağlıklı bir hukuk mekanizması var mı?
-Bunu besleyen ciddi bir bilirkişilik kurumu oturmuş mu?
Düşünün ki Türkiye’de açılan sağlık mensupları hakkında açılan davaların, ceza davalarının nerdeyse çok büyük bir kısmının yine bir sağlık mensubunun ihbarı ya da o bitirilen davaların çok çok büyük bir kısmında yine sağlık mensubunun bilirkişi olarak görev aldığını unutmamak gerekir. Dolayısıyla burada hukuku ya da hukukçuları her zaman suçlamak çok yanlış. Bu söylemlerle sempozyumlar veya seminerlerde çok sık karşılaşıyoruz. Bu sözler tıp mensuplarının gururunu okşuyor, anlık bir rahatlama ve tepkinin dışa vurumu niteliğinde kollektif bir davranış olarak sallanan kafalarla onaylanabiliyor; ama hiçbir anlamı ve faydası olmadığı gibi bu gibi tutum ve hatada ısrar tıp mensuplarına yapılan bir kötülük aslında, onları korumak gerekir, hatalarını veya bilmeden yanlışa sürüklenmelerini engelleyici bilimsel açıklamalar ile yapmak gerekir. Hukukun gereklerine kaşı çıkarak haklı olduğunu söylemek veya meslek etiğine aitmiş gibi gösterilen ve meslek alt kültüründeki dayanışmaya işaretle çevre edinmeye yönelik bu sözler, esasında öncelikle hem tıp hukukuna ve tıp biliminin gelişimine hem görmezden gelinip bazı etikçilerin de yanlı veya bilgisizlikle destekli tutumlarıyla sağladıkları destekle belli sloganların arasında kaynatılarak çoktan tüketilmiş gerçek etik ilkelerine aykırıdır. Bugün tıp etiği, çalışanlardan hukuku boşverin, siz tıp mensubu olarak doğru bildiğinizi yapın, boşverin kanunları, eğer başınız derde girerse Dünya Sağlık Örgütü sizi başka ülkelere kaçırıp geçiminizi sağlayacak ve size destek olacak, merak etmeyin, tıp ile hukuk hep çatışır, hukuk ayak bağıdır ve hukuk çok sık yanlış karar verir, esas olan tıp mensubunun kararı ve uygulamasıdır diye sunum yapan akademisyenleri, burası Türkiye olduğu için şaşkınlıkla değil ama çok üzülerek izleyebiliyoruz. Daha üzücü olan o salonu dolduran diğer tıp mensuplarının veya o çevrede olmak isteyen hukuk tahsili yapmış olanların da bu sözleri alkışlamasıdır. Bu ülkem adına çok acı bir tutum. Bu yaklaşımlar tıp mensubu bilim insanlarına bir hizmet değil, en büyük kötülüktür. Evet avukatlar mesleklerini icra ediyorlar, hak arayan insanlara bu anlamda hizmet ediyorlar ve etmek zorundalar. Bu hizmet ettikleri kimselerin başında da sağlık mensupları geliyor ve bu çok doğaldır. Doktorun avukatı iyi ama doktora dava açan avukat kötüdür demek, herhalde bizim gibi ülkelerde yaşayanlara mahsus. Hukukçular görevlerini yapıyorlar, ama gerçekte hukuksal mekanizma sonuçta iyi işleyen bir adliye ve iyi işleyen bir bilirkişilik kurumuna dayanıyor. Eğer buralarda gerçekten yetkin kişiler bilirkişi olarak görevlendirilirse, verdikleri raporlar doğru düzgün denetlenirse, mahkemelerin kararları gerçekten hukuka uygun gerekçelerle donatılırsa bundan çok korkmamak gerekir. Bu tür yanlış açılan davalar elenecektir ve kişi aklanacaktır. Bundan hiç tedirgin olmamak gerekir. Ama biz eğer yargıda bir şeylerin doğru gitmediğini düşünüyorsak ve öyleyse veya bilirkişilik kurumları sağlıklı işlemiyorsa yanlış insanlara bilirkişi olarak görev veriyorsak, bilirkişi raporları çok yeterli değilse, ya da yanlışsa, bu bilirkişilikten kastım resmi bilirkişilik aynı zamanda özel mütalaalar bunlar çok sağlıklı değilse burada sorun var. Örneğin çoğu zaman rastlayabileceğimiz hukukçu olmayan bilirkişilerin tıp alanında hukuksal rapor yazdığını görebiliyoruz. Ya da bu anlamda kendisinin kavramlarla çok oynayarak kendi uzmanlık alanları için teknik bilgiler vermek yerine başka değerlendirmeler olduğunu görebiliyoruz. Burada iş tamamen hakime düşüyor. Bilirkişi kurumunu çok iyi denetlemeli. Gerçekten konuya ilişkin uzman kişilerin raporunu almalı ve iyi soru sorabilmeli. Eğer iyi soru sorulabilirse yanlış anlamaların bir çoğu ön elemelerde izole olacaktır. Onun için tedirginlik ortadan kalkacaktır. Biraz bu tedirginliğin temeli sanırım dava sayısı arttıkça her şeyi dava konusu ediyorlar algısı arttıkça hukuka güvensizlik sözkonusu olabiliyor. Tıp mensubu değerli emekçilerin unutmaması gereken bir şey, tıp hukukunun sağlıklı ve adil gelişmesine katkı sağlamaları gerekir, hukuku dolanmak için kendilerine hukukçular da yol gösterse buna bizimle birlikte önce tıp mensuplarının karşı çıkması gerekir. Sistem doğru kurulur ve işlerse, bundan tıp mensuplar yarar görür, arzulanan da budur zaten. Hukuk korkacağımız değil, destekleyip sığınacağımız bir kurum.
W- Yüzelli bine yakın hekim var ve bütün hekimleri sarsacak şekilde olduğunu düşünmüyorum .Uzmanlık Dernekleri, meslek odaları aracılığıyla hatta sosyal medya aracılığı ile birbirleriyle paylaşıyorlar. Bu durum olumludur değil mi?
Y.Ü.-Sosyal medyanın, medyanın bu tür haberlere yer vermeleri de sebep oldu. Eskiden bu kadar çok insanların haberi olmazdı. Bu tür davaları genelde yargı karar anında görürdük. Ancak şu an herşey yansıyor. Düşünün ki hekime uygulanan küçük bir şiddetten anında bütün Türkiye haberdar olabiliyor. Biryandan güzel birşey bu habedar olmamız güzel birşey. Ama ben en son nisan ayında yaptığımız kongrede gördüm 25-30 yıl tıbba hizmet vermiş doktorları defansif tıbba gidecek gibi görüyorum. Bu tutum sağlık mensubunu bir hukuksal sorunu girdabına çeker, mesleğini ve özel yaşamını olumsuz etkiler,. Bunlar sorunu çözmez yeni sorunlar yaratır. Defansif tıp, hukuk kurallarından kaçışın bir yolu değil, hukuken de tıp bilimince de doğru bir şey değil; çok daha sakıncalı bir tutumdur
W- Ülkemizde bakanlık rakamlarına göre hastane sayısı: 1.493 adet ve 550 adeti özel. Güncel bir rakama sahip değilim basından da görebildiğim kadarı ile ameliyat sayısında özel hastanelerde ciddi artış mevcut hatta kamuyu geçmiş vaziyette. Sebeplerden biri mevcut performans sistemi olsa da kamu da defansif tıp etkisi de düşünülebilir ve de aydınlatılmış onam sıkıntısı, bu konu da yorumunuzu alabilir miyim?
Y.Ü.-Defansif tıp özeldekileri de mutsuz ediyor. Tedirginlik söz konusu. Doktor bu şekilde davranınca belki kendisi daha az risk getirecek yöntemi seçiyor. Ama bu yöntem seçimi bazen hastadan ziyade kişinin kendisini yani doktoru koruyacak bir tercihte bulunuyor. Halbuki bu tür tercihlerde hastaya tabi ki sunulur; çünkü hastanın kabul ettiği yöntem esas alınacaktır , o nedenle hastaya sunulur. Fakat doktorun kendisinin karar verme özgürlüğü var ve bunu hastayı aydınlatmadan hastanın kendisi için iyiyi doğruyu seçme özgürlüğü dikkate alınmadan uygulama yapılınca, bu hukuken doktor açısından çok daha sorunludur. Doktoru bu tür riskli karar vermekte engelleyici bir hukuk mekanizması olmamalı. Burada tedavinin yönünü, türünü, aracını zamanını belirleyen doktordur. Doktorun tedavi aracını veya yöntemini seçmeye doğrudan ya da dolaylı müdahale sonuçta yine halkın vatandaşın sağlık hakkını doğru bir şekilde almasını engelleyecektir. Burada belki şu bilincin hem hukuk mensupları hem de doktorların içselleştirmesi hem de pratik yaşama geçirmeleri gerekir. Bizde daha çok istenen şey, tıp mensuplarının standarda uygun bir tedaviyi bir tıbba müdahalenin hukuka uygun çerçeve içinde yapılmasını ve bunu rıza kurumu dahilinde yapmasıdır. Bunu yaptıktan sonra, tıp mensubunun bir endişe duymamaları gerekir. Çünkü, doktorun hiçbir zaman iyileştirme borcu, tam iyileştireceği yönünde güvence verme gibi bir yükümlüğü sözkonusu değildir. Bir doktordan olduğu kadar bir hukukçudan da görüş alabilirsiniz. Bir avukat size kesinlikle bu davayı kazanacağım diye bir görüş ileri sürüyorsa, bu yanlıştır, hukuken de yanlıştır. Sonuçta bilimsel delil durumu ve ispat kuralları çerçevesinde hakim(ler) o dava hakkında karar verecektir. Çünkü orada davayı etkileyen birçok etken devreye girmektedir. Tek başına bir avukatın hukuksal yorumu ya da o konunun kanun maddesinde olması yeterli değildir. Davayı etkileyen birçok süreç ve etken vardır. Dolayısıyla hukukçu sizi temsilen o vakada çaba sarf etmektedir. Sizin haklarınızı en iyi şekilde korumak için hukukçu nasıl mücadele veriyorsa, doktor da sadece kendisinden beklenen tıbben ve hukuken bir yükümlülüğü yerine getiriyor. Ama hastalığın ve tedavinin sonucunu etkileyen birçok farklı etken vardır. Bunun hastadan kaynaklanan, tamamen hastanın bünyesinden kaynaklanan ve hiç istemediğimiz halde o işin içinde olan bir farklı bir netice gerçekleşebilir. Dolayısıyla bu tür hallerde hani bir komplikasyon gelişimi doktora bir kusur olarak yüklenemiyorsa doktorun da hukukçunun da arzulamadığı bir şeydir, ama bu hayatın-tıbbın-bilimin içinde-doğasında vardır. Bu eşyanın tabiatının bir gereğidir. Yaşamdaki tüm nedenler zincirine biz müdahale edemiyoruz veya tüm neticeler vaka arasına katılan bizlerin eseri olmayabiliyor. Bizim her zaman doktordan niye bunu iyileştirmedin anlamında eskisi gibi hukukun bir beklentisi zaten olamaz . Dolayısıyla, doktorlar bu anlamda hasta yerine geçip karar vermiyorlarsa, hastayı yeterince seçenekler konusunda aydınlatıyorlarsa ve her şeyi açık bir şekilde hastayla paylaşarak onun izin verdiği somut olaylarda tıbbın izin verdiği ölçüde davranıyorsa, çağdaş anlamda o alandaki standarda göre davranıyorsa, hukuktan çekinmemesi-korkmaması gerekir. Bir memnuniyetsizlik şikayet konusu olabilir dava konusu olabilir. Ama o doktor ya da sağlık mensubunun, bundan mutlaka zarar göreceği anlamı çıkmaması gerekir.
W- Aydınlatılmış onamda uygulama çeşitlilikleri var, matbu evrak yapan veya yarı matbu evrak yapan vb hatta yazılı yapılması yanında bunu kamera çekimi yapan kurumlarda var. Özel durumlar hariç hastaya anlayacağı hatta konuyu araştıracağı yeterli süreyi vermemesi de bir uygunsuzluk değil mi? Burada da bir ortalama arayacak mıyız yoksa uygulamanın hukuka tam uygunluğunu mu arayacağız? Aydınlatılmış onamın esası nedir, kısaca sizden bunun doğrusunu alabilir miyiz?
Y.Ü.- Mutlaka detaylı ve tüm beklenen riskler aydınlatılmalı. Davaya konu olan hallerde doktor bunu ispatlamak zorunda. Matbu evrak uygun ve her şeyi çözen bir uygulama değil. Her hasta ve vaka koşulları farklıdır. Temel ana riskler ve tedavi metodu ile sonuçlarında genel ortak noktalar matbu yazılabilir, ana somut hasta ve tıbbi müdahaleye özgü hususlar da hastaya açıkklanıp seçenekler sunulmalı. Önemli operasyon kararlarında hastaya (acil hayati durum yoksa) mutlaka iyice düşüneceği zaman tanınmalı. Hasta kararı özgür düşünceyle ve yeterince sağlıklı bir zaman tanınarak yapılmalıdır. Her vakanın özelliği farklıdır. Önceden genel geçerli ortak/ortalama süre verilemez. Her hastaya/vakaya özel yeterli aydınlatma yapılmalı, riskler ve alternatif metot ve araçlar gizlenmemelidir.
W- Sevgili hocam Ülkemizde 1.000 kişiye 1,7 hekim düşmekte iken AB ortalaması 3,3 ün üzerinde doğalsonuç olarak hekimin iş yoğunluğu söz konusu hatta buna bir çok hekimin idari hizmetlerde çalışması-tırılmasını eklersek sanırım yoğunluğun şiddetini daha fazla hissetmekteyiz. Bun duruma bağlı iki sualim var: hekimler hastaya ait her durumu kayıt altına alamayabiliyor bu durum anlayışla karşılanabilir mi ve yoğunluk olası malpraktis için mazeret olabilir mi?
Y.Ü.- Hekimler hastaya ait tüm işlemlerini mutlaka dijital ortama almak zorunda değil, olursa daha iyi olur. Hatta mümkünse ikisini de yapmak gerekir.
Kimin ilgili hukuk alanına göre hangi konuda ispat yükümlülüğü varsa, ona göre bir hukuksal sonuca ulaşmak gerekir. Bu kayıtlar hekimi zora sokan değil, koruyan ve hem hukuksal davalarda hem sonraki sağlık yaşamı ve müdahalelerinde önemli yararlar sağlayan deliller-verilerdir. Ciddi tutulmalı ve iyi muhafaza edilmelidirler.
Hekim bakımından şöyle bakmak lazım; hem riski görmek hem de ne yapılabilir ona bakmak lazım. Ayrıca ceza hukukunda bir kural vardır: kimse yaptığı eylemi hukuka aykırı yapmadım tarzında ispat etme zorunluluğunda değil. Dolayısıyla, ceza davalarında şüphe halinde zaten hakim hekimin lehine karar verecektir. Fakat bazı olgular vardır ki, hekimden yazılı bir onay isteniyor. Genelde sözlüdür ama bazen yazılı olması gerekir kanunen. Ve hekim kendi kurumunda yazılı bir kayıt görmüyorsa, kendisini güvenceye almak için mutlaka dijital ortamda olmasa bile, başka bir ortamda yazılı bir onay alıp saklamak zorunda. Hekimin kendisini koruyucu bir mekanizmadır bu. Bir de bunu ileride somut bir dava çıkar ve ben o davada kullanırım tarzında algılamamak gerekir. Hekimin ileride gelişmelere göre hastalığın nasıl seyredeceğiyle ilgili uygulayacağı tedavi içinde önemlidir. O hastanın başka bir hastalık başka bir operasyonunda da o bilgilere bizim ihtiyacımız olabilir. Bu o kadar önemli yani. Eğer bunu dijital ortamda silinebilir diye bir güvenceye almamışsa, yedek mekanizmalar oluşturmamız eskiden olduğu gibi kağıt dosyalar tutmamız gerekir. Ama muhafaza dijital ortam yapıyorsa, sistemin güvenliği açısından teknik önlemler alınmalı. Bu hem verilerin güvenliği açısından böyle hem de hastanın sağlık ve özel yaşam verilerinin mahremiyeti açısından bir gerekliliktir.
İş – hasta yoğunluğu kural olarak hekimi sorumluluktan kurtaran bir hukuki neden değildir. Bu nedenle performansa dayalı çalışma sistemi ciddi sorgulanmalıdır. Her hastaya gereken zaman mutlaka ayrılmalı, hekim ve poliklinik sayısı arttırılmalıdır. Acil vakaların her zaman öncelikli müdahale ihtiyaç ve gerekliliği vardır. Ancak hasta sayısı çokluğu malpraktisi affettiren, hukuka uygun hale getiren bir neden değil. Ne hukuka uygunluk ne de mazeret nedenidir. Hekimin kanuna aykırı ve özellikle de suç oluşturan emri yerine getirmemesi gerek. Müdahale edilmişse o hastaya yeterli zaman ayrılmalı is aceleye getirilmemeli. Sadece yapılamayan tıbbi müdahalelerde neden müdahale edilemediği sorgulanırken ve tazminat davalarında bu durum dikkate alınsın diye hukukçular arasında yeni bir akim var. Temel kural hasta sayısının gerekçe olmadığı ve hekimi korumadığıdır. Burada bunu mazeret sayıp hekimlere malpraktis zemini hazırlamak yerine, hekim sayısı ve koşullarını iyileştirilerek, Türk hekimlerine de dünya ortalaması üstünde iş yüklememek yolu tercih edilmelidir. İş sayısı değil, işin standarda ve hukuka uygunluğu önemlidir
W- Arşiv süresi ile ilgili bilgi alabilir miyim?
Y.Ü.- Arşivle ilgili alt düzenlemelerde birtakım saklama süreleri var. Bir standardizasyon olmuş değil. Bazı hükümler var. Bu kamuda genel bir problemdir. Örneğin bir eğitim kurumundaki bir sınav kağıdına bakıyorsunuz; bazı üniversiteler 2 yıl bazıları 5 bazıları da 10 yıl tutulur diye kendilerine göre prosedür yapıyor. Yani bu belgelerin saklanmasıyla ilgili mutlaka ve mutlaka üst düzenleme gelmeli. Bu resmi olsun özel olsun mutlaka konulmalı. Sağlıkta da kamu veya özel hastanelerde mutlaka özel düzenleme yapmak gerekmektedir. Bu hukuki güvenlik için de yargıda delillerin güvencesi için de hatta sağlık yaşamı için de zorunludur.
W- Sevgili hocam güncel bir konuyu hatırlatmak istedim;
Yargıtay ‘Çocuğun üstün yararına açıkça aykırı ise rıza aranmaz’, derken
Anayasa Mahkemesi ise çocuklara anne babası rızası olmadan zorunlu aşı yapılmasını anayasaya aykırı buldu.
AYM’nin kararı da sizin görüşleriniz doğrultusunda oldu. Tıp hatta kamu tarafı aşılar çocuğun ve toplumun yararınadır ve uygulanması için ebeveyn izni gerekmez derken hukuk girişimsel bir olay olması sebebi ile ebeveyn onamını ve onayını aramakta.
Burada sıkıntı mevcut yasal durum mu yoksa genel hukuk anlayışının yansıması mı?
Y.Ü- Anayasa mahkemesi kararının haklı yönleri var ve mutlaka ciddiye alınmalı. Ancak buna karşın her somut olaya ilişkin ortak çözum getirmemiştir. Hayati tehlike, bulaşılıcılıkla toplumsal tehlike ve tibbi zorunluluk halleri dışındaki vakalara ilişkin genel kuralı tekrarlıyor ki doğrudur. Kamu sağlığını ilgilendiren hallerde ilgilinin rızası (cocuğun ebeveyninin onamı) aranmayacaksa ya kanuni düzenleme olmalı veya somut vakada çocuk için acil hayati tehlike olmalı. Etki ve sonucu belirsiz hallerde çocuğun üstün yararı veya genel varsayılan toplum yararı kavramları velisinin rızası olmadan çocuğa zorla aşıyı haklı kılamaz. Ebeveyn veli olma hak ve yetkisini suiistimal ediyorsa, tıbbi zorunluluğa karşın çocuğu sağlik açısından riske ediyorsa, savcılık harekete geçirilip ebeveynin velayet hakkı kaldırılmalı ve yargı kararı ile asi uygulanmalıdır. Yukarıdaki istisnaları ve koşullarla birlikte ele alınırsa, Anayasa Mahkemesi karari doğrudur. Ebeveynin çocuk üzerindeki medeni hukuktan kaynaklı hakları tümüyle gözardı edilemez. Ancak somut vakada asıl olan çocuk ve toplum sağlığı tehlikesi ise, yargı organlarını devreye sokulup yargının önlem kararı ile tıbbi müdahale önü açılmalıdır.
Çocuğun kendisi veya toplum için somut bir tehlike yoksa, varsayımdan hareketle çocuğa aşı yapilmasi hukuka aykırı. Bu genelleştirilerek, ebeveynin rızası ve çocuğun görüşü alınmadan, sadece varsayımla toplumu koruyoruz düşüncesi yanlıştır. Eğer çocuk veya toplum icin gerçekten somut hastalık bulaşması tehlikesi varsa, bununla bulaşıcı hastalıklardaki zorlayıcı tıp hukuku kuralları çerçevesinde mücadele edilir. Diğer bulaşıcı hastalıklarda nasıl karantina tedbiri, zorla muayene ve tedavi önlemi alınabiliyorsa, burada da aynı somut ve ispat edilen bulaşıcı hastalık tespiti varsa o durumda ilgili kimsenin rızası aranmadan asi yapılabilmeli. Bu hem o çocuğu hem diğer kişileri korur. Yetişkin için de bu aynıdır. Çünkü bu durumda sadece o kişi değil başkalarının da haklarının korunması gerekir. Ama bu ne hastalık ne de bulaşma riskinin somut ve bilimsel olarak saptanamadığı hallerde yapılamaz. Somut tehlike hallerine karantina bölgesi oluşturulabilir vs. Ama o münferit kişiye tıbbi müdahale, ister kendisi ister diğer bireyler için olsun, ya hukuken geçerli bit rıza veya kanuni düzenleme veyahut yargı kararıyla olabilir. Toplumdaki diğer kişiler, ilaç firmaları, bakanlık veya doktorlar, hak sahibi yerine geçip gene sağlığı koruyoruz diye bireysel veya idari kararla bunu yapamazlar
W- Paylaşımınız ve katkılarınız için şükranlarımızı sunarız.
