W- Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi kurucu Dekanı Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver’in Tıp Hukuku konusundaki görüşlerini almaya devam etmekteyiz, kendisine sonsuz teşekkürlerimizi sunuyoruz. Sevgili Hocam üyesi olduğunuz Uluslararası Dünya Tıp Hukuku Derneği’nin vizyonu ve öncelikleri ile farkımız var mıdır?
Y.Ü.- Öncelikle belirtelim ki, benimle birlikte başka değerli Türk bilim adamları da bu derneğe üye ve gerek derneğin çalışmalarına gerek o derneğin başka ülkelerde yaptığı çalışmalara katkı sağlıyorlar gerek ülkemizde de etkinlik düzenlemesine çalışıyoruz. Esasında yurtdışında olan birçok yeni sorunlar ülkemiz bilim adamları tarafından da tartışılmaktadır. Sorun, sadece bizim mevzuatımıza ve yargı uygulamamıza çok geç yansımasıdır. Ayrıca yeni tıp teknolojisi, tıpta yapay zeka, bilgisayar kullanımının yoğunluğu, ilaç üretimden kaynaklanan sorumluluk ve etkin-adil, hızlı yargılama açısından daha yavaş ilerlemekteyiz. Bunlarda kısa zamanda ülkemizin gündemine gelecektir. Yurtdışında yoğun bakımdaki hastalar açısından hasta talimatı, kanuni hasta temsilcisi, taşıyıcı annelik, geç hamilelik, klonlama gibi konular hakkında yoğun tartışmalar yapılmaktadır.
W- Güncelinizde suçu önleme konusunda “kokuyu” kopyalamamız ve bununla ilgili veri bankası oluşturmamız gerekliliğini vurgulamaktasınız, bu konuda bizi bilgilendirir misiniz?
Y.Ü.- Koku tıpkı DNA gibi parmak izi gibi her kişiye özel ve hatta tek yumurta ikizlerinde bile herkesin kendisine özel bir unsur. İnsanları kimliklendirme konusunda, toprak veya su ya da enkaz altındaki insan veya cesedi bulmak ve işlenecek suçla mücadele yardımcı olacak kokunun yakın gelecekte kopyalanması ve de ilerde bilgisayar aracılığıyla nakli mümkün olacaktır. Bu konuda çalışmalar yapılmaktadır. Ülkemizde adli bilimler alanındaki görev köpekleri 12 sahada Polisimiz ve Jandarmamız tarafından son derece başarılı biçimde eğitilmekte ve kullanılmaktadır. Bunların çalışma alanlarının çoğunu adli bilimler ve insani yardım konuları oluşturmaktadır. Kaçakçılıktan kanser teşhisine, kaybolmuş kişilerin bulunmasından uyuşturucu madde kaçakçılığına, sahte para bulunmasından teşhiste kullanmaya ve hatta saatler önce olmuş olayın canlandırılmasına kadar farklı alanlarda koku biliminden yararlanmaktadır. Şu anda Türkiye’de su altında koku geçirgenliği konusunda köpeklere eğitim verilmektedir. Biyonik burun projesi ile mevcut teknik cihazlar ile yapay zekanın da katkısıyla mevcut tıp tekniği cihazlarından çok daha önceki bir zaman diliminde kanserli hastaların tespiti çalışmaları da hızla sürdürülmektedir. Ayrıca bu konudaki ilerlemelerle, gereksiz yere insan haklarının sınırlandırılmasını sağlayan başka ceza yargılaması önlemlerine ihtiyaç kalmayacak, insanların can ve mal kayıplarının önlenmesinde yararlanılacağı gibi adli vakaların aydınlatılmasında da koku biliminden faydalanma olacaktır. Ancak bu konuda insan haklarının hukuka aykırı kısıtlanmaması ve hukuka aykırı kararlar verilmemesi için, çok ciddi güvenceleri ve teknik garantilere bağlanmış bir veri bankasının oluşturulması gerekmektedir. Ayrıca bu alandaki standartların akredite olması, uygun eğitilmesi ve Emniyet Genel Müdürlüğüne bağlı köpek eğitim merkezi bünyesinde yapılan sınavlarda başarı sağlanması gerekmektedir.
W- Daha önceki paylaşımlarınız da belirtmiştiniz; ” Tıp Hukukunda Bilirkişilik”, mevcut sistem bu tür bir uzmanlığa müsaade ediyor mu? Bu alanda yapılması gerekenler nelerdir, alabilir miyiz?
Y.Ü.- Tıp alanında bilirkişilik özellikle yeni bilirkişilik kanunundan sonra her türlü bilim ve tıbbın (veya tıp tekniğinin veya diğer teknik alanların tamamen mühendislik alanı da olabilir) özel bir uzmanlığa müsaade etmektedir. Yeni Bilirkişilik Kanunu’nun özellikle vurguladığı ve esasen önceki mevzuatımızda olan ama uygulanmayan husus artık hukuksal konularda bilirkişiye sorular sorulmayacak ve hukukçularda sadece hukuki sorunları değerlendiremeyeceklerdir.
Belirttiğiniz koku alanında şu anda mevcut merkezlerde jandarma ve polis tarafından başarılı bir biçimde görev köpekleri yetiştirilmekte ve adli olaylar uygulamalarında olsun insani yardım amaçlı uygulamalarda olsun kullanılmaktadırlar. Ancak bu konuda standartların geliştirilmesi, gerek görev köpekleri gerek kokunun kopyalanması/depolanması ve çoğaltılması ile veri bankası’nın oluşturularak güvenli veri korunmasına ihtiyacımız bulunmaktadır. Hem kokudan yararlandığımız teknik yapay zekalar ve köpekler hem de onların yöneticilerinin davranışlarına değerlendirmek bakımından ciddi bir şekilde teknik bilirkişiye ihtiyaç bulunmaktadır. İleriki zamanlarda Adli olaylarda da kimliklendirme veya belirli bulguların eşleştirmesi konusunda da bilirkişilik açısından bu konuda önemli ihtiyaçlar ortaya çıkacak ve uzman kişiler bilirkişi olarak atanacaklardır.
W-“Tıp Hukukunda Bilirkişilik” ile hekimlerin meslektaş dayanışması iddialarının son bulması ve malpraktisin komplikasyondan net ayrımı olabilecek midir?
Y.Ü.- Bilirkişilik alanında hekimlerin suçlanan veya hakkında dava açılan meslektaşlarıyla bir dayanışmaya girmesi etik açıdan da hukuksal açıdan da kabul edilemeyecek önemli bir norm ihlalidir. Bu doğru değildir. Bilirkişi görevini bilimsel kurallara ve bilimsel tecrübelere dayandırmakla birlikte, hukuksal bir görev yapmaktadır. Hukuka ve etiği uygun davranmak zorundadır ve mesleki dayanışma gibi ‘meslek hemşeriliği’ yapmak hiçbir şekilde onanamaz. Eğer görevini mesleki dayanışma adı altında da olsa başka bir menfaati yemin ederek de olsa suistimal etmesi halinde belki zaman zaman bunun tespiti zor olsa da çoğu kez bu tespit edilebilecektir ve bu davranışın oluşturduğu suç ve hukuka aykırı eylemler nedeniyle; ceza hukuku, idare hukuku, disiplin hukuku ve tazminat hukuku anlamında sorumluluklara maruz kalacaktır. Diğer taraftan adli makamlar mutlak surette yerli bilirkişiye başvurmak zorunda da olmadığı gibi, davanın tarafları da kendileri adli makamların dışında bu konuda uzman kişilerden bir kişi olarak yararlanarak bu tür suistimalleri ortaya çıkarabileceklerdir ki, bu tür göreve ayrılıklar iyi niyetli de olsa hukuka ve etiğe aykırı olduğu için, yaptırımlara yol açacaktır.
W- Tıp-Sağlık alanında teknoloji gün geçtikçe yoğunluğunu arttırmakta, örneğin robotik cerrahi sadece bir gereç değil aynı zamanda içinde yazılımı var ve operasyonun içinde aktif yer almakta. Ameliyatın başarısı sadece hekime ve ameliyat ekibine değil, bu tür üst düzey robotlara da bağlı olabilmekte! ( özel sağlık kuruluşları bunu bir tanıtım-promosyon aracı olarakta kullanmaktadır) . Böyle bir ameliyata bağlı malpraktis davasında bilirkişi çeşitlemesi-komisyonu olabilir mi? Robotun sorumluluğuna bakış nasıl olacaktır?
Y.Ü.- Evet gün geçtikçe tıp teknolojisi yapılan operasyonlara birçok kişinin katılımı sağlayacaktır. Hatta burada insanlar dışında bazen robotlar da yer alacaktır. Burada somut davanın konusuna göre bazen sadece belirli bir konuda bazen aynı zamanda ilgili robotun tekniğinden ve işleyişinden hatta üretiminden anlayan teknik bilirkişilere de ihtiyaç olabilecek, karma bilirkişi heyetleri oluşturulabilecektir. Bugün çok başarılı üniversitelerimizde bu alanda çalışan kıdemli (ve hatta genç) mühendislerin hatta hukukçuların da bu alanla ilgili sorumluk çalışmaları yaptıklarını biliyoruz. Henüz tamamen bir insan gibi her yönüyle özerk bir kişiden bahsedemediğimiz için, bir robotun hukuki sorumluluğundan söz etmek doğru olmayacaktır. Bu belki 50 ya da 100 yıl sonra gerçekten kendi başına düşünen kendi başına programlar yapan kendi başına kararlar alıp uygulayan bir insan gibi kendisini üreten veya programlayan algoritmaları yazan insandan bağımsız bir birey gibi davranan robotlar karşımıza çıkarsa, o zaman belki böyle bir sorumluluğu hukukçu olarak tartışıyor olacağız. Ancak robotu üreten, programlayan, kullanan, yönlendiren, dışardan iyi ve kötü niyetli müdahalelerde bulunan, robotun çalıştığı alan veya kişiye veya zemine müdahale eden veya robotun bakımı ve güvenliği ile diğer yükümlülükleri yerine getiren birçok insanın sorumluluğu olacak ve halen de hukuken bu mümkündür. Burada önemli olan dava konusu istenmeyen neticeye neyin-kimin yol açtığını saptamaktır. Bazen sorunun kaynağı robotun üretimi ve kullanımı ile ilgili olmayabilir; tamamen başka bir doktorun hatasından da meydana gelebilir. Bazen ise, üretimde sorun olabilir yahut robotu kullanan hekimde veya teknik bir eleman da kusurlu bir davranış saptanabilecektir. Bu tamamen yapılacak teknik inceleme ile ortaya çıkacaktır. Bir hatalar zincirine yol açan kişi silsilesi ile de karşılaşabileceğiz. Burada şüphesiz bilirkişilik kurumundan yararlanmak da mümkün ve gerekli olacaktır.
W- Aynı şekilde yapay zeka (Aİ) uygulamaları da dünya da hatta ülkemizde ruhsatlandırılmakta ve kullanımı artmakta ; bireysel ( giyilebilir sağlık teknolojileri) veya sağlık işletmelerine yönelik olarak. Hukuka yansıyan davalar var mıdır? Ve bu davalar, Aİ bir sağlık profesyoneli yönlendirmesi-kontrolü altında ise malpraktis çerçevesine alınabilir mi?
Y.Ü.- Yabancı ülkelerde bu tür davalar vardır. Ülkemizde sağlık işletmelerinde yapay zeka veya robot kaynaklı bir davayla karşılaşmadık. Ancak bu karşılaşmayacağımız anlamına gelmemektedir. Mutlaka görsel veya sosyal medyada gördüğümüz türde insan bedeni gibi dizayn edilmiş bir robotun bir sağlık operasyonuna katılması da gerekmektedir. Günümüzde bazen insanların yönlendirmeleri veya programlamasıyla birçok alanda sağlık işletmelerinde da bu tür yapay zekalar az veya çok kullanılmaktadır. Burada bu yapay zeka veya cihazın kullanılmasından yahut ta robotun kullanmasından kaynaklı bir malpraktis ortaya çıkarsa, ister tazminat davalarında ister ceza davalarında olsun, söz konusu yapay zeka veya robot ruhsatlı olsun olmasın, kimin tarafından kullanıldığı nasıl kullanıldığı üretimde hata olup olmadığı veya istenmeyen netice neyin yol açtığı saptamak gerekecektir. Bu tür vakalarla yakın zamanda karşılaşmamız olasıdır. Ancak bu sadece sağlık alanına ilişkin bir husus olmayıp artık günümüzde insansız hava araçlarının kullanılması yahut sürücüsüz metro veya tramvay hatları hatta kargo ya da yolcu uçak taşımacılığı gündeme geldiğinden burada sıklıkla benzeri sorunlar dava konusu edilecektir.
W-Malpraktisin hukuk tarafı yasalarda düzenlenmiş fakat “etik” boyutunu bu gelişmeleri de düşündüğümüzde nasıl yorumluyorsunuz?
Y.Ü.- Etik çok önemli ve işlevsel olmakla birlikte yaptırımı yoksa bir yaptırım değildir. Etikten üç türlü yararlanmak gerekir. Birincisi, sağlık personelinin yetiştirilmesinde, ikincisi etik kurallardan hukuk kuralları üretilmeli özellikle disiplin kurallarına dönüştürmemiz ve bir üçüncüsü de etik ilkelerin gereklerini dikkate alarak güvenlik önlemlerini artırmak ve yeni güvenlik mekanizmaları oluşturmak gerekir. Aksi taktirde, etiği hukuksal sorunlara bir alternatif olarak düşünmek, problemleri çoğaltmaktan başka bir işe yaramaz. Hukuk ve etiğin kesiştiği alanlar olmakla birlikte, farklı disiplinler olduğu, birbiri yerine ikame edilemeyecekleri, mutlaka her zaman çatışmaları gerekmediği ve işlevlerinin farklı olduğu unutulmamalıdır.
W- Hastanın tedaviyi kabul etmeme hakkı vardır, hekimin hangi durumlarda tedaviden çekilme hakları vardır?
Basına yansıyan bir olayda HIV enfeksiyonuna sahip gebenin doğumunu hastaneler kabul etmiyor ve akademik hastanede hastayı sahiplenen bir hekim sezaryen operasyonunu yapıyor fakat aynı hastanedeki diğer ilgili hekimler “riskli hasta” diye hastanın sorumluluğunu almıyor!
Bu olayda tıbbi ve etik kurallara aykırı bir şekilde defansif davranan hastayı kabul etmeyenler hakkında idari soruşturma açılacaktır fakat hasta açısından olumsuz gelişme yaşansa idi hukukta bu durum nasıl sonuçlanırdı?
Y.Ü- Hukukçu olarak iyi arkaya yansıyan ve henüz sonuçlanmamış davalar bakımından görüş açıklamamız hukuka aykırı olduğu gibi etik olarak da doğru değildir. Konu hekimin tedaviden çekilme hakkı diye savuşturulabilecek kadar basit değildir. Burada ciddi hukuksal ve etik sorunlar vardır. Ancak söz konusu davanın sonuçlanmasını bekleyip, çıkacak yargı kararından sonra değerlendirme yapmak daha doğru olacaktır. Şimdilik yargıya güvenmek ve yargı etkileyecek yorumlardan kaçınmak gerekir
W- Değerli Hocam son olarak asistan hekim ile bakanlıkça henüz asaleti onaylanmamış yeni mezun hekimin tıbbi hatalarından kimler sorumludur?
Y.Ü.– Bu sorunuzu cevaplandırmak için hem bu kişilerin söz konusu somut vaka da operasyonu yapmak bakımından yetkili olup olmadığını değerlendirmek hem de bunların tek başına mı yoksa başlarında bir şef veya tecrübeli doktor bulunarak ve onun nezaretinde mi operasyon yaptıklarını değerlendirilmelidir. Diğer taraftan, bu kişiler yetkileri olmasa bile, yapılan teklif üzerine kusuru (ve işi) üstlenerek, riski görerek ve kabullenerek olaya katılmışlarsa, hem eylemleri hem kusurları ve dolayısıyla da sorumlulukları söz konusu olabilecektir. Ancak burada ortada bir suç veya hukuka aykırı davranış varsa tek bir kişi sorumlu olacakmış gibi, sadece doktor veya sadece bu kişilerin sorumluluğuna gidilmemelidir. Bir eylemden sadece bir kişi sorumlu olur diye bir hukuk kuralı yoktur. Bazen hem bu kişiler hem de bunlara somut vakada nezaret etmesi gereken veya bunları teşvik eden bunlara imkan sağlayan kişilerin de birlikte sorumlulukları olabilir. Burada bireysel kusur üstlenmekten, yatay ve dikey işbirliği kurallarına, nedensellikten her hukuk alanına özgü sorumluluk koşullarına; koşullar dikkate alınarak, her kişinin hukuka aykırı sonuca etkili kusurlu eylemi ile ne kadar katkı sağlayıp sağlamadığı ve bunda haklı ya da kusursuz olup olmadığı ayrıca değerlendirilmeli ve bu değerlendirme sonunda ise tek başına mı diğer kişi veya kişilerle birlikte mi sorumlu olduğu (veya sorumsuz olduğu) saptanmalıdır.
W- Değerli görüşlerinizi paylaştığınız için çok teşekkür ederiz.
Y.Ü.- Rica ederim. Saygılar
Biyografi
Prof. Dr. Dr. h. c. Yener ÜNVER
Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver,Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi kurucu Dekanı olup, 5 Mayıs 2011 tarihinden beridir bu dekanlık görevini yürütmektedir. Aynı şekilde 5 Mayıs 2011 tarihinden beri, T.C. Özyeğin Üniversitesi Senatosu üyeliği, aynı Üniversite Yönetim Kurulu üyeliği ve Yayın Kurulu üyeliklerini sürdürmektedir. T. C. Özyeğin Üniversitesi Alman Hukuku Araştırma Merkezi (Forschungszentrum für deutsches Recht –FZfDR-) Kurucu Müdürü, Yönetim Kurulu Başkanı ve Özyeğin Üniversitesi Kayıt Kalite Komisyon Üyesidir.
Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver lisans derecesini 1986 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden, yüksek lisans derecesini 1990 yılında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü’nde aldıktan sonra, doktora derecesini aynı Enstitü’nün Kamu Hukuku Bölümü’nden 1996 yılında almıştır. 1989-1992 yıllarında İstanbul Üniversitesi Adalet Yüksekokulu’nda ceza hukuku genel hükümler ve ceza muhakemesi hukuku derslerini vermiştir. Doktora derecesinden sonra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi’nde 2001 yılına kadar yardımcı doçent olarak ceza hukuku genel hükümler, ceza hukuku özel hükümler ve ceza muhakemesi hukuku, kitle iletişim hukuku, ve milletlerarası ceza hukuku dallarında lisans dersleri vermiştir. 2002 yılında doçentlik ünvanını almış, 2008 yılında ise profesörlük ünvanını almıştır.Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver doçentliğinden itibaren 2002-2007 yıllarında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ceza hukuku genel hükümler, ceza hukuku özel hükümler, ceza muhakemesi hukuku, kitle iletişim hukuku ve milletlerarası ceza hukuku, 2004-2006 yıllarında İstanbul Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Meslek Yüksekokulu’nda spor hukuku, 2002-2006 yılları arasında Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ceza hukuku genel hükümler, ceza hukuku özel hükümler ve ceza muhakemesi hukuku, 2005-2007 ve 2008-2011 yılları arasında İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ceza hukuku özel hükümler ve ceza muhakemesi hukuku ve 2006-2011 yılları arasında ise, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ceza muhakemesi hukuku, kitle haberleşme hukuku, kriminoloji, karşılaştırmalı ceza hukuku ve tıp hukukunda lisans, yüksek lisans ve doktora dersleri vermiştir. Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver’in uzmanlık alanı ceza hukuku genel hükümler, ceza muhakemesi hukuku, ceza özel hukuku ve tıp hukuku alanlarında yoğunlaşmış olup Prof. Dr. Ünver özellikle 2005 yılından itibaren yoğun karşılaştırmalı ceza hukuku alanında faaliyet göstermiştir. 2002 yılında İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi yönetim kurulunda görev yapmıştır. 2005-2007 yıllarında Türkiye Basketbol Federasyonu Hukuk Kurulu üyeliği yürütmüştür.
2006-2007 yılında 5 ay TFF Disiplin Kurulu üyeliğini yürütmüştür. 2008-2011 yıllarında Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Asli Üyeliğini (Türk Spor Yüksek Mahkemesi yargıçlığı) yürütmüştür. 21 Eylül 2011 tarihinde Gürcistan’in Tiflis şehrindeki Grigol Robakidze Universität Alma Mater Üniversitesi tarafından kendisine onursal Hukuk Doktorası (honorar causa) ünvanı verilmiştir.
DAAD’liler Derneği üyesidir. Tıp Hukuku Derneği (İstanbul/Türkiye) ve Uluslararası Dünya Tıp Hukuku Derneği (ABD) üyesidir. Türk Ceza Hukuku Derneği üyesi olup, 2013 yılı Mart ayına kadar başkan yardımcılığı görevini sürdürmüştür. TCHD tarafından 2008 yılından beri yayınlanan Suç ve Ceza Dergisinin sorumlu yazı işleri müdürüdür. Mart 2010 tarihinde Avrupa Bilim ve Sanatlar Akademisi üyeliğine seçilmiştir ve halen bu aktif üyeliği devam etmektedir. Sofya (Bulgaristan) Ulusal ve Dünya Ekonomi Üniversitesi ile bu üniversitenin Roma Hukuku Öğretimi ve Romanistik Eğitim Merkezi’nin 27. 10. 2014 tarihinde müştereken aldıkları kararla, kendisine, “Stefan Bobçev” şeref madalyası ve diploması verilmiştir.
Prof. Dr. Dr. h.c. Yener Ünver 2014 yılı Nisan ayından beridir (halen) T.C. Dışişleri Bakanlığı adına Almanya’nın Münih şehrinde görülmekte olan NSU (Neonazi Cinayetleri= Türk İşadamlarına karşı işlenen suçlarla ilgili) ceza davasını gözlemci olarak takip etmektedir. Nisan 2015 tarihi itibariyle Dokuz Eylül Üniversitesi Sağlık Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi Danışma Kurulu Üyesidir. Medicine Law & Society (ISSN 2463-7955) Dergisi Editörler Kurulu üyesidir.
Prof. Dr. Dr. h.c. Yener Ünver, Şubat 2017 itibariyle T.C. Sağlık Bakanlığı Hasta Hakları Bilimsel Danışma Komisyonu üyeliğine ve 25.02.2016 tarihi itibariyle Özyeğin Üniversitesi Senatosu tarafından Üniversitelerarası Kurul üyeliğine seçilmiştir.
İçerdiği yazılar Almanca ve İngilizce olarak Almanya’da online yayınlanan Kriminalpolitische Zeitschrift (KriPoZ) dergisinin uluslararası redaksiyon kurulunda görev yapmaktadır (www.kripoz.de.)
Ağustos 2017 itibariyle 1924 yılında La Hey’de kurulmuş olan ve merkezi Paris’te bulunan Uluslararası Karşılaştırmalı Hukuk Akademisi (International Academy of Comparative Law / Académie Internationale de Droit Comparé) üyesidir.
