Prof. Dr. Dr. h. c. Yener ÜNVER
Tıp Hukukumuz ve AİHM
W- Sevgili Hocam Tıp Hukukuna dahil davalarda da Türkiye’deki yargı yolları AYM dahil tüketildikten sonra sonuç alamazsa hak arama anlamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine davasını götürebilecek oradan çıkan sonuçta artık nihai karar olacak değil mi?
Y.Ü.- Evet.
Şimdi öncesinde Türkiye’deki iç hukuk yolları tüketildiğinde Avrupa İnsan Hakları Mahkeme’sine başvuru vardı ve halen de var. Şimdi tabi oradaki dava sayıları çok arttı özellikle Türkiye gibi birkaç ülkenin davaları adeta Avrupa insan hakları mahkemesini kilitler duruma geldi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi normalde yerel mahkemeleri ulusal mahkemeleri makul sürede yargılama yapamadınız diye mahkum ederken kendisi makul sürede davaları bitiremez hale geldi. Bu nedenle de, artık belirli hallerle ilgili de olsa, AİHM öncesi Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması gerekmektedir. Bu hem sorunu kaynakta çözecek ve bir çok hak gecikmeden teslim edilecek hem AİHM önüne çok dava yığılmasını önleyecek ve belki de ileride Anayasa Mahkemesi kararı sonrası iş daha AİHM önüne taşınmadan Hükümet kanunları veya yürütme uygulamalarını ya da mahkemeler yargı uygulamasını değiştirecektir.
W- Bu durum Türkiye’ye özgü bir durum mudur?
Y.Ü.- Türkiye bu konuda başta gelen ülkelerden birisi, ama son zamanlarda buna Rusya Ukrayna gibi ülkelerde dahil oldu. Özellikle sonradan Avrupa Konseyine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne entegre olan ülkeler bakımından bu gözlemlenmektedir. Bu konuda bize özgü bir örnek vereceksek; bize bunun küçük örneği olarak başka bir olayda Kıbrıs davalarında yansıdı. Bu arada hemen bir tazminat komisyonu kurun ve siz bunu kendi içinizde halledin, uygulamalarınız hukuka uygun ise biz de kabul edelim, çünkü biz işleyemez hale geldik dediler.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Konseyinin teklifi ve isteği üzerine bireysel başvuru yolu açıldı. Aslında başka ülkelerde de vardı, onlar bizden daha önce başladılar. Biz de ise, biraz Almanya örneğini alarak Türkiye’de bir Anayasa Mahkemesi’ne böyle bir fonksiyon görüldü. İnsanlar orada bireysel başvuru yoluyla ulusal mahkeme (Anayasa Mahkemesi) önünde bu haklarını arama yolu açıldı. Yani bugün Anayasa Mahkememiz de sağlık alanında sağlık hukuku alanında önemli kararlar vermektedir. Ama buradaki karar başvurucuyu tatmin etmeyebilir. Veya Türkiye’deki bireysel başvuru Anayasa Mahkemesi’nin kararından sonra iş yerel mahkemeye gönderildiğinde, yerel mahkeme yargılamanın yenilenmesine gidebiliyor. Yine buradan da bizi tatmin etmeyen bir karar çıkabilir. Bu durumda ise, taraflardan biri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne gidecektir. Şimdi Avrupa İnsan Hakları boyutunda bir taraftan şuna dikkat etmek lazım. Avrupa Konseyi’nin yaptığı sözleşmeler var. Bu sözleşmeler bazen salt sağlık hukuku ile ilgili olabiliyor bazen sağlık bu işin içine girebilir adli vakalarla ilgili olabiliyor ve sağlıkla ilgili etkileri olan diğer sözleşme veya tavsiyelere atıflar olabiliyor. Örneğin bir beden muayenesinde Avrupa Konseyi’nin buna yönelik talimatları direktifleri sözkonusu olabiliyor. Ya da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kendisi yargı uygulaması olarak bize yol gösterici kararlar verebiliyor. Yani bu kararlarda beden muayenesini yapılmasında gözetilmesi gereken emsal içtihatlar üretiliyor. Şimdi bunu dikkate almadan Türkiye’de yapacağımız uygulama çoğu kez hukuka aykırı olabilecektir. Bu uygulamalar büyük ölçüde hukuka aykırı olacak ve bir insan hakkı ihlali olduğu gerekçesiyle mahkum edilebileceğiz. Şüphesiz bu bunu yapan kişiye, ödenen tazminat nedeniyle kamu kamu tarafından rücu edilmek istendiğinde onun açısından doğrudan doğruya hukuken etkili olacaktır.
W- Bizim düzenlemelerimiz sevgili hocam şu anki yasal düzenlemelerimiz Avrupa müktesebatıyla uyumlu mu?
Y.Ü.- Uyumlu olma yönünde adımlar atılıyor ama tam uyumlu olduğunu söylememiz mümkün değil.
W- Sevgili Hocam Avrupa Birliği’ne başvuru uyum sürecinde o safhayı geçtik mi ?
Y.Ü.- Uyum sürecini geçmedik, hem mevzuat ham yargı uygulaması açısından ciddi sorunlarımız var, umarım kısa sürede düzelir, ancak çok sınırlı da olsa çabalar var ve Avrupa Birliği tarafından yapılan denetim sürüyor. Bazı paketler açılıyor bazıları açılacak.
Sadece şöyle bir örnek vereyim. Bu alanda bazı küçük sembolik adımların atılması yetmiyor. Biz 2003 yılının sonunda imzalayıp onayladık 2004’ün başında Avrupa Biotıp Sözleşmesi Türkiye bakımından yürürlüğe girdi. Ve anayasamızın 90. maddesi gereği eğer bu Sözleşme hükümleri ile insan haklarına ilişkin bir kanun arasında bir çatışma sözkonusu olduğunda insan hakları alanında iç hukukla uygulama normu olarak uluslararası sözleşmelerin önceliği var; yani Biotıp Sözleşmesi dikkate alınacaktır. Ama bu sözleşmeyi sadece yapmak yetmiyor. Sözleşmenin iç hukuka yansıtılması gerekiyor; kanunlarla, tüzüklerle, yönetmeliklerle, teknik personel yapılanmalarıyla bu gereklilikler yaşama geçirilmelidir. Bunları yapmak gerekir. Biotıp Sözleşmesini ele aldığımızda mesela insan kopyalamayla ilgili, genler üzerinde müdahalelerle ilgili, embriyo üzerindeki araştırmalarla ilgili ,organ nakliyle ilgili, çocukların cinsiyetinin belirlenmesiyle ilgili, bir sürü yasak ve görevler var. Ama siz bunları iç hukuka yansıtmazsanız, o sözleşmeyi sadece sembolik olarak yapmış olursunuz. Bununla da sadece kendi insanınızın bir kısmını kandırmış ama gerçekte de Avrupa hukukçularının değerlendirmelerinde de sınıfta kalırsınız. Örneğin iç hukuka yansıtılmış iç hukuk anlamında bunlar içselleştirilerek kanunen düzenlenmemişse, mesela ben bu sözleşmenin yasakladığı şeyleri yaptığımda bunlara yaptırım uygulayamazsınız; çünkü hukuki boşluklar vardır. Dolayısıyla o tür sözleşmelerin hem sağlıkçıları hem sağlıkçıların hizmet sunduğu kişileri koruyucu birtakım hükümleri var. Onları yeni kanunlar çıkararak, mevcut kanunları değiştirerek güvenceye almanız gerekir. Bunların henüz yapıldığını söylemek olanaksız ve gerçekçi de değil. Bir Avrupa sözleşmesini sadece onaylamak fazla bir anlam ifade etmiyor, hem alt kanuni düzenlemeler ve uygulamayı hem mevcut ve kötü hukuk kültürünü değiştirmeniz gerekir. Yapılanların bir kısmı da Biotıp Sözleşmesiyle doğrudan çelişkili. Bunlar niye böyle yapılır anlamak mümkün değil. Yani demek ki, bir taraftan bizim onayladığımız ama gereklilikleri açısından bizim sistemine henüz entegre olmadığımız, en azından yorumlarımıza, mahkeme uygulamalarımıza, düşünme tarzımıza, pratik uygulamamıza doğrudan etki yapması gereken, davranışlarımızı etkilemesi gereken Avrupa Konseyinin sağlık hukukuyla ilgili birçok düzenlemeleri var ve biz bunları görmezden gelerek, keyfi yorumlar yapıyoruz ve bu yorumları yapanlar ister hukukçu, ister idari bir görevli, isterse tıp mensubu olsun çoğu hatalı. Birde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararı var. Bunun dışında yine ulusal üstü mahkemelere yansıyan kararlar olabilir. Lüksemburg’daki Avrupa Adalet Divanı veya Lahey Uluslararası Daimi Ceza Mahkemesi gibi. Bunları da gözetmemiz gerekiyor. Keza, bu anlamda Anayasada ki bu “sağlık hakkı” kavramını da bizim Türkiye bakımından teorik olarak da uygulama açısından da daha da geliştirmemiz gerekir. Örneğin bizim genç hukukçularla çıkardığımız bir kitap serisi var onun ismi “Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku’ Serisi. O serinin bazı bölümlerini bazı ciltlerini sağlık alanına ayırmıştık.;İkinci cildi sağlıkla ilgiliydi. Veyahut adil yargılamayla ilgili altıncı bir cildi bulunmaktaydı. Özel yaşamda sağlıkla ilgili ciltleri vardı. Son üç sayısında, özellikle sağlık hukukunu çok ilgilendiren ceza hukukunu da ilgilendiren konulara yer verdik. Mesela en son cildi 16ncı cildi bilirkişilikle ilgili. Ciddi olarak sağlık mensupları adliyenin bir parçası olarak görev yapıyorlar. Bütün bu ve benzeri çabaların amacı, gelişen çağdaş hukukun Türkiye’ye yansıtılmasına bir katkı sağlamaktır.
Sorunuza tekrar dönersek, bu yöndeki çalışmalar devam ediyor ve hem kanunlarda hem uygulanmalarında birçok şeyin değişmesi gerek. Örneğin bu bağlamda halen Organ Nakli ve Organ Ticareti konusunda mevzuatımızın Avrupa Birliğine uyum çalışmaları konusunda AB destekli önemli bir proje devam etmektedir.
………… devam edecek
Prof. Dr. Dr. h. c. Yener ÜNVER’in daha önce yayınlanmış görüşleri:
Tıp Hukuku IX – 24.10.2011
