W- Hocam sözünüzü unutmayın lütfen! Şahsi kanaatim bilirkişilik konusunda bir sıkıntı-lar var değil mi? Bir çok dava dosyası birden fazla bilirkişilik olabiliyor…
Y.Ü.- Evet.
W- Ve bunların verdiği kararlar birbirlerinin zıttı yönünde de olabiliyor.
Y.Ü.- Olabiliyor..
W- Sizden aldığım bilgiye göre adli tıp kurumu sağlık şurası 2010’dan sonra iptal edilmiş, Adli tıp kurumunun da bilirkişiliği sözkonusu. Tabii ki karar verecek olan hakim fakat farklı bilirkişi dosyaları, ile adli tıp kurumu kanaatleri yapılan bir tez çalışmasına göre %40’ın üzerinde bir oranda uyuşmuyor !
Y.Ü.- Şimdi burada bir düzelteme yapayım Yüksek Sağlık Şurası bilirkişilik kurumu olarak devam ediyor. kurulun bu görevi sona ermedi. Sadece onun yasasında sağlıkla ilgili bazı konularda bilirkişiye başvurma zorunluluğu getirilmişti. Anayasa Mahkemesi bunu 2010 yılında Anayasaya aykırı buldu, yani hakimi öncelikle ve sadece oraya gitmeye zorlayamazsınız denildi; artık gerektiğinde bu kuruma buraya gitmeden karar verilebilecektir. Bu aslında doğru; yani ceza hukuku açısından da özel hukuk açısından da doğru. Hukukun genel bakışı bakımından da doğru. Çünkü, hakimler özellikle ceza hukukunda vicdanı kanılarına göre karar veriyorlar. Bilirkişi raporlarının kesin bağlayıcılığı yok. Aslında burada yapılmak istenen şey, kesinlikle Yüksek Sağlık Şurası’nı billfiil sistemin dışına çıkarmak değildir, o da sisteme katkı sağlamaya devam etsin, ama bazen işyükü nedeniyle yetersiz olabiliyor. Çünkü dava sayıları çok arttı ve zaman olarak davalar uzayabiliyor. Orada çalışan bir çok değerli bilim adamına da ben yeterli imkan ve zaman verildiğinde çok doğru kararlar verdiğini gözlemliyorum. Yüksek Sağlık Şurası’nın verdiği kararlar peşinen yetersiz veya yanlıştır dememek gerekir; bu bilimsel bir tespit olamaz. Fakat işlerin zamanında ve gerektiği hassassiyetle incelenip hızla mahkemelere rapor sunulması açısından yetmiyor. Şu anda Adli Tıp Kurumu da işe yetişemiyor. Yüksek Yargı, bu kararıyla aslında şu yolu açmak istedi. Bu şekilde sadece o kurumlara bağlı kalmayıp üniversitelerine de adli tıp enstitülerine de gidilebilsin istendi. Adli tıp ana bilim dalı üzerine gitmekte şart değil, Çünkü siz bir adli tıpçıya görev verdiğiniz zaman, her zaman onun ihtisas sahibi olduğu bir alanda görev vermiyorsunuz. Belki göz belki kadın doğum belki estetik cerraha sormanız gereken soruyu, adli tıp bilirkişisi üzerinden soruyorsunuz. Aslında orda doğru olan, bir göz belki de bir estetik cerrahı hakimin bilirkişi olarak atayıp sormak; bu hukuken daha da doğru olur. Bazen de ikisinden de rapor almanız gerekebilir, olayın özelliğine göre. Yani adli tıpçıya da sizin görev vereceğiniz alanlar var. Ama adli tıpçı dışında diğerlerine de görev vermeniz lazım. Bir sağlık alanında sadece adli tıpçı bilirkişi olur yaklaşımı çok yanlış, doğru değil: sağlık davalarında sadece ve öncelikle adli tıpçıya görev verilir ve bunların tespitleri doğrudur demek, hatalıdır, hukuka ve tıp bilimine aykırıdır ve çok yanıltıcı yargı kararlarına peşinen kapı aralamaktır.
W- Ben burada şunu sormak istiyorum. Bazı branşlar var ki ama yoğunluktan veya farklı sebepten uzman hekim mahkemeye bilirkişi olmak için dosyasını bırakmayabilir. Örneğin bir onkolog, hemotolog vb.. Burada hakim isterse bireysel karar olarak… uzman hekimi bilirkişi atıyorum anlamında YÖK’e veya T.C. Sağlık Bakanlığı’na talepte bulunma veya re’sen atama yolu var mıdır?
Y.Ü.- Şöyle; son zamanlarda yapılan yasal değişiklikle şöyle bir sisteme geçildi. Adalet komisyonları var. Orada bilirkişi listeleri oluşturuluyor. Ve bu her yıl eylül-ekim aylarında bu listeler yenileniyor. Dolayısıyla her branşta bilirkişilik yapmak isteyen uzmanlar var.
W- Bu listede olmaması da muhtemel özellikle perifer bölgelerde..
Y.Ü.- Doğru. Olmayabilir insanlar gidip oraya başvurmamış olabilir. Adli tıp gibi kurulan resmi bilirkişi kurumları var; hakim bunlardan da bilirkişi seçebilir. Adalet komisyonunun oluşturduğu listeden olabilir. Bunun dışında eğer kişi gerçekten uzmansa ve hakim listeden bulamıyorsa yine hakim görevlendirebilir. CMK’nda bu ayrıntılı düzenlendiği gibi HMK’nda da hüküm var. Sadece istisnaen bazı nedenlerle bilirkişilik görevinden kaçınmak mümkün.
W- Bu atama kararı kamu kurumuna mı yoksa şahsa mı yönelik olur?
Y.Ü.- Hakim veya savcı, bir şahsı da atayabilir kamu kurumuna da atayabilir. İkisine de isteyebilir. Burada çok önemli olan bir nokta var. Bilirkişiye bir kere çok istisnai birkaç durumun dışında, başvurmanın zorunlu bir şey olmadığını. Ama başvurmak zorunlu dahi olsa, bir kuruma başvurmanız gerekiyor başvuruyorsunuz o incelemeyi bilirkişiye yaptırmanız gerekebiliyor. Hatta eskiden Yüksek Sağlık Şurasına başvurmak zorunluyken hem belli hallerde bilirkişiye başvurmak zorunluydu hem de hangi bilirkişiye başvuracağın da belliydi. Sonucunda bir rapora veya sözlü aydınlatmalara ulaşmaya çalışıyorsunuz. Çoğunlukla bir rapor yazılır, ama bazen bilirkişinin kendisinin mahkemeye gelip sözlü olarak sunması gerekir. Tüm bu görüşler hakimi bağlamadığı için, önemli olan çelişkisiz bir doğru bir hükme varmaktır. O yüzden farklı görüşlerin olması doğaldır. Çünkü herkes kendi bilgi tecrübesine uzmanlık alanına göre açıklıyor. Tabi ki çok standart olan akredite olmuş birtakım kurumlardan belli hallerde doğru ve aynı bilgileri almak mümkündür. Ama her zaman iki tane bilirkişiye başvurduğunda, bu yüzde yüz aynı sonucu alacaksınız demek değildir. Bu hukukta böyledir ve diğer bilim alanlarında da böyledir.
Siz kendi bilgi tecrübenize göre somut olaya ilişkin bir şey soruyorsunuz. Soyut değil. Ben size sağlıkla ilgili hukukla ilgili temel, tartışmasız ve özellikle de yazılı açık bir şey soruyorsam onun cevabını yüz kişi de getirsen aynı cevabı vermesi gerekir. Ama işiniz soyut bir kural ile iştigal ise, bunu bir somut olaya, bir dosyaya konu olan bir dava ile ilgili bir probleme uygulamaa yorumlar değişebilir veya orada farklı sonuçların çıkması açısından birçok delil birçok etkilendiğiniz olgu vardır. Ona ilişkin birşey sorduğunuz zaman farklı değerlendirmeler çıkabilir. Burada ilkesel hatalar yapılmıyorsa, bu sineye çekilecektir; kaldı ki olağan ve olağanüstü kanunyolları var, bu karar bir yerden düzeltilebilir, düzeltilmese de olaya özgü bir hatalı karar hayatı bir öneme sahip olmayabilir, tabiki önemlidir ve davanın tarafını üzer, hukuka güvenini azaltır ve hakkı teslim edilmemiş olabilir, ama daha önemli olan ilke-kural bazında hatalı davranmamaktır. Orada asıl önemli olan şey, mahkeme eden hakimin o çelişkiyi yenmesidir. Hakim bir şekilde ve hukuken doyurucu gerekçelerle çelişkiyi giderecektir. Hakim her iki rapordan farklı yönleri kendisine göre alıp hukuksal gerekçelendirme ile çelişkiyi gideriyorsa sorun yok, değilse başka bir bilirkişiye başvurması gerekiyor. Türkiye’de daha kolaylarına geldiği için davanın tarafları konusunda çok fazla tartışmaya yol açıp davayı uzatmak istemedikleri için yine de üçüncü dördüncü bir bilirkişiye bu da bir kurum mesela ihtisas dairesine gitmişse adli tıpta genel kurula gidip aldığı raporu daha çok önemsiyor. Dolayısıyla hakim, bu şekilde çelişkiyi giderdiğini düşünüyor. Üçüncü bir bilirkişi raporu alarak iki bilirkişi raporu aynı yöndeyse öncekinde farklı olan raporu dikkate almama kararı verebiliyor. Ama hiç unutmamak gerekir. İlla burada sadece kurul ya da statü gibi ismine dayalı olarak o soruna başvurulan ve dışarıdan kurumun ismine veya akademisyenin ünvanına dayalı olarak onun raporunun doğru veya geçerli olduğu bilimsel olarak da raporun daha üstün olduğunu zannettiğiniz bir kurumun da kararı hakimi bağlamaz. Önemli olan kurumların isimleri veya bilirkişilerin ünvanları değildir . Burada önemli olan rapor ve gerekçesinin hem bilime uygun analizler içermesi hem de dava dosyasıyla uyumlu, delilerle mantık ve bilim kurallarıyla uyuşuyor olmasıdır. Ünvana veya belli kurum ya da mesleklere gerçekçi olmayan ve hukuken de hatalı bir takım değerler ve önemler atfetmemek gerekir. Bu hem suiistimallere, hem suni ve kötü niyetli uygulamalara zemin hazırlar hem de hukuk uygulamasını bilimsellikten ayrıştırır: bir soyut isim-unvan elitizimi çok tehlikeli ve yanlıştır. Bu isteniyorsa, belli kişiler kıymeti kendinden menkul statüler ve itibar yaratarak kendilerine saygınlık veya iş alanları ya da etki sahaları doğurmak istiyorlar demektir. Bu hukuki değildir, hukuka zarar verir, hiçbir meslek etiği ile de bağdaşmaz. Yargı uygulamasını bilenler, bilirkişi raporlarının içleracısı halini biliyor ve nice ünvansız veya akademik ünvanı daha aşağı kariyeri simgeleyen veya isim olarak önemsiz gördüğünüz bir kurumun diğerlerinden ne kadar daha bilimsel ve gerçekçi raporlar verdiğini, kendi bilim alanlarını aşmayarak gerçekçi bilirkişilik uygulamalarına katkı sağladığını bilmektedir. Her zaman o kuruma gitmemek gerekiyor. Bizim uygulamamız genelde öyledir. Oy çokluğuyla karar verilmişse, genellikle hakim o yönde karar verir anlayışı da doğru değildir. Bazen Yargıtay’da bunu görüyorsunuz; oyçokluğuyla verilen bir kararda azınlıkta kalan bir üyenin yazdığı bir rapor dosyaya daha uygunsa tıp bilimine hukuk bilimine daha uygunsa daha doğru gerekçelendirmişse, Yargıtay o azınlık görüşünü esas alabiliyor. Hakimin kurduğu hükmün hakimi denetleyen üst mahkemelerin, bu kararın gerekçeleriyle çelişkisiz bir şekilde bu kurumların doğru olduğu kararına varması, tarafları bilimsel tatmin etmesi ve bunu da adil yargılanma ilkelerine uyarak yapmasıdır. Ancak bu takdirde, bu hüküm doğrudur sonucuna ulaşabilir. Ama hakimin mutlaka çelişkilerden arınmış bir karar vermesi gerekir. Dolayısıyla hakim farklı teknik raporlar alabilir, ama raporlar gerçekten kendisiyle birbiriyle ya da dosyayla uyuşmuyorsa bunu gidermesi gerekiyor. Çelişkiler üzerine varsayıma dayalı olarak ya da ben bu bilirkişi raporunu dikkate alıyorum demesi doğru değil. Son zamanlarda benim özellikle adli tıp mensubu bilirkişilerin yazdıkları raporlarda gördüklerim var. Örneğin başka bir bilirkişi raporunu eleştiren bir adli tıp mensubu şunu diyebiliyor: Şu kişinin ünvanı profesör öbür raporu yazanın ünvanı asistan doktor veyahut doçenttir, bunları dikkate almayın diyebiliyor. Yargı organlarının bu gibi anlamsız değerlendirmeleri dikkate almaması gerekir. Profesör olmak her şeyi bilmek anlamına gelmediği gibi, o bilirkişinin her zaman doğru değerlendirme yapacağı , bir suiistimal olmayacağı ya da diğer unvan sahiplerinin bir şey bilmediği ya da iki rapor çatıştığında akademik ünvanı yüksek olanın raporuna itibar edilmesi gerektiği anlamına gelmez. Bunlar, hem bilime hem mantığa hem normal insan aklına hem hukuka son derece aykırı olan görüşlerdir. Ünvanlar tek başlarına önemli değillerdir; yapılan işin bilimselliği önemlidir. Asıl olan, yazılan şeylerin hukuka objektif bilime tıp bilimine doğru olması. Dolayısıyla öyle bir vakayla karşılaşırsınız ki spesifik bir alanda uzman bir doktor bir profesörden tıp mensubu ya da hukuk mensubu olsun daha doğru bilgi vermiş olabilir. Dolayısıyla ünvanlardan arınmış bir şekilde ilgili bilim dalına uygun bir analiz yapılmış mı yapılmamış mı buna dikkat etmek gerekir.
